Derecho de familia. Custodia compartida de ambos progenitores
| Autor | Ma Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora contratada doctora Derecho Civil UCM |
| Páginas | 1821-1826 |
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La nueva normativa del Código Civil ha introducido la posibilidad de custodia compartida por ambos progenitores 1. Nos referimos a la Ley 15/2005, Page 1822 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad. En el caso de custodia no compartida, y salvo casos excepcionales, los progenitores siguen teniendo los dos la patria potestad sobre los hijos.
Según la propia Exposición de Motivos de la Ley de 2005 esta reforma legislativa se ocupa de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Indica también que se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.
Así el legislador en la nueva consideración de la separación y alejándose del antiguo modelo de la separación-sanción, donde la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole, reconsidera e intenta dar una mayor coherencia a una de las cuestiones donde la práctica iba por delante en muchas ocasiones posibilitando que los hijos -tras la ruptura de sus padres- continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores, evitando el perjuicio de los hijos.
Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.
Pues bien ya hay una sentencia en este sentido, nos referimos y vamos a analizar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de febrero de 2007, número de recurso 1002/2005 (Ponente: don Enric ANGLADA FORS) 2. Page 1823
La idónea protección de los intereses de los menores objetivo legal de la reforma para la atribución de la custodia compartida debe constatarse en la práctica para que el Ministerio Fiscal informe favorablemente y el Juez dictamine o no la señalada custodia 3.
La principal razón en defensa de la custodia compartida es que en el caso de otorgarse la misma, ambos padres pueden influir en el desarrollo y evolución física y psicológica de sus hijos, y tener un contacto permanente con los mismos. En las guardas y custodias donde no existe custodia compartida, el desarrollo del menor es notablemente menor y los conflictos emocionales se desarrollan en él por el resto de su vida.
En el caso de autos y en concreto en la prueba de exploración llevada a cabo por los miembros del tribunal destaca el deseo del hijo, de trece años, de permanecer el mismo tiempo con su padre y con su madre. Todo ello en base al principio de que debe oírse a los hijos mayores de doce años si cuentan con el suficiente juicio 4. Page 1824
El desajuste familiar práctico que supone la ruptura del matrimonio y la custodia compartida con los hijos supone en la realidad de la vida cotidiana unos desajustes que deben solventarse con coherencia.
No olvidemos que la custodia compartida pretende que los dos cónyuges queden en situación de paridad desde el principio, frente a la situación en la que uno de los cónyuges se convierte en el verdadero padre y el otro en visitante. Escoger esa opción significa que los progenitores se reconocen iguales en derechos y deberes de cara a sus hijos 5.
Evidentemente entre los inconvenientes se pueden destacar:
a) la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio;
b) los problemas de adaptación a nuevos núcleos...
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