¿Cumple la sociedad concesionaria con el contrato?
| Autor | Salvador Parrado Díez |
| Páginas | 115-137 |
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En este capítulo indagamos el cumplimiento de los acuerdos contractuales por la sociedad concesionaria, así como la estrategia que sigue la Administración para hacer que la concesionaria cumpla, en caso de resistencia. Dada la creciente participación del sector privado en la prestación de servicios públicos, Debicki (2003) se pregunta si los Gobiernos ven su responsabilidad pública realizada a través de la empresa privada y si son capaces de controlar suficientemente la acción privada.
Normalmente, el contrato que formaliza la cooperación entre ambos sectores recoge la responsabilidad pública. Cumplir con lo acordado en el contrato por el consorcio privado significaría, entonces, asumir esa responsabilidad. En el contexto de las concesiones, Hood y McGarvey (2002) discuten el oportunismo de las partes contractuales echándose la culpa mutuamente y eludiendo la responsabilidad. Child et al., (2005, 55) añaden que la responsabilidad misma puede estar en juego y que este riesgo es aún mayor cuando hay múltiples socios privados involucrados.
Brown et al., (2010) demuestran que el grado en que los contratos garantizan que la responsabilidad pública se ejerce como se esperaba depende en gran medida de la especificidad o la calidad del contrato. Cuanto más específicas sean las condiciones contractuales en términos de resultados, menos incertidumbre hay acerca de si el contratista cumple con los términos del contrato. Sin embargo, aunque los contratos completos parecen favorables porque reducen la incertidumbre y los posibles conflictos, rara vez son preferibles, porque no dejan espacio para la flexibilidad y la innovación. Los contratos con cláusulas menos específicas contienen parámetros más amplios que permiten la innovación, la negociación ulterior y la flexibilidad, aunque pueden provocar un comportamiento oportunista por parte de la Administración o del contratista (Brown et al., 2007, 608).
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El contrato incorpora mecanismos de «palo y zanahoria» (Girth, 2014). Se espera que el agente, la sociedad concesionaria, cumpla con las expectativas de calidad y cantidad de servicio porque teme que el principal (la Administración) utilice el «palo» y no pague el canon, practique deducciones sobre la cuota mensual, imponga elevadas sanciones financieras o rescinda el contrato en casos extremos. La «zanahoria» está constituida por el pago mensual del canon, que sirve para cubrir la operación de los distintos servicios, así como para sufragar los gastos de la infraestructura realizada (véase el subapartado 2.2.2).
Para el cumplimiento del contrato se puede aplicar un enfoque disuasorio, uno persuasivo o uno híbrido. El enfoque disuasorio fuerza el cumplimiento mediante la detección de la violación del contrato, la determinación de quién es el responsable, y su sanción (Reiss, 1984). En las concesiones, la supervisión del rendimiento, el uso de acuerdos contractuales y las multas implican un enfoque disuasorio. En cambio, el enfoque persuasivo «recurre a medios que inducen a la conformidad o a medidas que prevengan las violaciones de la ley sin la necesidad de detectar, procesar y sancionar a los infractores» (Reiss, 1984, 91). En las concesiones, la supervisión de la marcha del servicio de forma conjunta por parte del concesionario y de la empresa y el uso de estándares de resultados facilitan el enfoque basado en la persuasión.
Este capítulo se desarrolla en torno a dos ejes centrales. Por un lado, se analiza la percepción de los intereses afectados sobre el cumplimiento del contrato por parte de la sociedad concesionaria. A continuación, se explican los problemas que dificultan este cumplimiento. Por otro lado, se estudia qué enfoque (disuasorio o persuasivo) emplea la Administración para hacer que se cumpla el contrato en caso de resistencia.
En este apartado se valora el grado de satisfacción de los gestores del contrato de la Administración con el cumplimiento de las cláusulas. En líneas generales, se observan tres grupos de impresiones vinculadas con la satisfacción general, desajustes en la puesta en marcha del servicio y la imposibilidad de que el contrato sea autoexplicativo.
En primer lugar, existe satisfacción general con el cumplimiento de la sociedad concesionaria en todos los casos holandeses y españoles, aunque hay algunas excepciones puntuales que se mencionan posteriormente. Por ejemplo, en términos generales, la Administración está satisfecha con la forma en la que la sociedad concesionaria ejecuta las cláusulas del contrato. Las discusiones acerca de si el consorcio es o no responsable de ciertas tareas persisten, pero se perciben como constructivas. Un encuestado ilustró esta cuestión: «Si pudiéramos convencer [al administrador del consorcio] de que era su responsabilidad, lo tomarían. A veces pedimos a un tercero independiente, y ellos [los socios del
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consorcio] aceptan esa decisión. En este sentido, las discusiones con el consorcio siempre han sido muy constructivas». [Autopista 07].
De la misma manera, también se puede predicar esa satisfacción general positiva de la Administración con el rendimiento en las concesiones hospitalarias. Esto no es óbice para que haya habido algunos temas que hayan terminado en los juzgados (compensación económica por un retraso de la entrega de la obra como consecuencia de modificaciones del contrato por parte de la Administración, por ejemplo, o interpretaciones distintas sobre algunas causas de deducciones) o que se hayan producido discrepancias sobre otras cues-tiones. Al margen de esto, los directivos del hospital están satisfechos con la prestación de servicios por parte de la sociedad concesionaria y consideran que su funcionamiento es mejor que en la gestión directa.
En segundo lugar, la puesta en marcha de la operación de los servicios no está libre de problemas. Esto es normal hasta cierto punto y, de hecho, en los contratos de las concesiones españolas se estipula un período de seis meses de carencia, es decir, en este período se paga el canon mensual completo y no se aplican deducciones.
Antes de la puesta en marcha de la depuradora, la Administración dudaba sobre el proyecto: «Al principio, estábamos nerviosos: ¿tomarían su responsabilidad en serio? ¿Habíamos esbozado bien lo que queríamos que hicieran? Aunque el consorcio no pare-cía muy proactivo al principio, su director se aseguró de que siempre funcionara bien». [Depuradora 01]. La actitud inicial no proactiva del consorcio podría explicarse por la ambigüedad de algunas cláusulas del contrato: «A veces no estaba claro lo que el contrato requería: ¿debemos interpretarlo de una manera en particular o de otra? Cuando el consorcio trató de hacernos aceptar la responsabilidad, dijimos: “El contrato es claro en este punto, así que no vamos a hacer lo que nos pide, ¿estaban durmiendo cuando firmaron el contrato?”». [Depuradora 12]. Con respecto a la fase operativa, los problemas de puesta en marcha de la depuradora se resolvieron rápidamente y no se produjeron muchas discusiones sobre quién era el responsable de qué aspectos. La Administración y la sociedad concesionaria discutieron la distribución de riesgos y responsabilidades en sesiones especiales, lo que probablemente previno el incumplimiento.
Mientras que la Administración en la concesión del ministerio de Hacienda no se enfrentó a problemas graves con el concesionario durante la fase de construcción, la fase operativa inicial se caracterizó por muchas discusiones sobre la responsabilidad, pues la empresa que debía operar los servicios del edificio no parecía capaz de proporcionar lo acordado. Por ejemplo, cuando se abrió el edificio reformado del Ministerio, el área de recepción todavía no estaba amueblado y el equipo del Ministerio de Hacienda tuvo que trabajar el domingo antes de la inauguración oficial, con el fin de acondicionar partes del edificio para que las personas pudieran hacer su trabajo al día siguiente. Además, el sistema de monitorización no estaba en marcha al inicio de la operación.
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En tercer lugar, existe cierta sorpresa por parte de los gestores del contrato de la Administración porque esperaban que el contrato fuera autoexplicativo, pero pronto se dieron cuenta de que no lo era, para bien y para mal. Algunos entrevistados del proyecto de autopista sugirieron que no existe un contrato perfecto. En cambio, se argumentó que lo que cuenta no es el contrato, sino la voluntad de las personas de hacer que el proyecto sea un éxito: «Puedo garantizarle que el contrato no importa. Usted puede tener un contrato muy malo y grandes personas, y su proyecto se convierte en un éxito. O puede tener un contrato perfecto con personas terribles, y su proyecto será un desastre». [Autopista 01].
En el centro de detención y en Hacienda también se dieron cuenta de que el cumplimiento con el contrato no parecía estar garantizado. Como dos entrevistados nos...
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