La culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho
| Autor | Bernardo Feijoo Sánchez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal |
| Páginas | 99-125 |
Page 100
Una contribución en homenaje al Prof. Frisch tiene la ventaja de que permite tratar cualquier cuestión relativa a los fundamentos del Derecho Penal o a la teoría jurídica del delito. Siempre se pueden encontrar contribuciones relevantes del homenajeado que sirvan de inspiración. En ocasiones anteriores he reconocido expresamente la influencia de la obra del Prof. Frisch en trabajos sobre el tipo objetivo, la imputación del resultado, la teoría del dolo, la determinación de la pena o el fundamento de las medidas de seguridad. Para esta singular ocasión he elegido un tema en el que se entremezclan consideraciones sobre los fundamentos del Derecho Penal con la construcción dogmática de la teoría jurídica del delito: el fundamento de la culpabilidad jurídico-penal. Ello viene motivado porque en verano de 2010 pude disfrutar de una estancia en el Institut für Strafrecht und Strafprozess-recht de Friburgo para trabajar sobre este tema con motivo de las críticas a las bases del Derecho Penal de la culpabilidad realizadas por algunos neurocientíficos y psicólogos como Roth, Singer o Prinz y en este mismo año he traducido un hermoso trabajo del Prof. Frisch sobre esta misma cuestión, titulado «Sobre el futuro del Derecho Penal de la culpabilidad. Derecho Penal de la culpabilidad y neurociencias», que se publica en un libro que he editado recientemente con el tema Derecho Penal de la culpabilidad y neurociencias. En el mismo el homenajeado no se contenta con demostrar de forma contundente las ventajas de un Derecho Penal de la culpabilidad (no sólo desde el punto de vista de las garantías y desde el punto de vista político-criminal, sino también de su mayor eficacia preventiva frente a una perspectiva puramente instrumental de la prevención) frente a un Derecho Penal estrictamente preventivo como el que parecen propugnar algunos científicos1. También se enfrenta al fundamento último de legitimación de tal Derecho Penal de la culpabilidad mediante unas «Reflexiones sobre una fundamentación del Derecho Penal de la culpabilidad sobre las bases de la teoría del discurso». El Prof. Frisch considera la «capacidad de adoptar decisiones correctas» como una «capacidad que se adscribe»: «la capacidad sobre la que sólo pueden ponerse razonablemente de acuerdo las personas participantes en el discurso jurídico como presupuesto personal para dar entrada a la consecuencia jurídica que estabiliza la norma no es en absoluto un libre albedrío empíricamente acreditado que algunos neurocientíficos combaten empíricamente, sino no más que una capacidad atribuida con base en
Page 101
la autoexperiencia». De esta manera el Derecho Penal de la culpabilidad quedaría legitimado en última instancia como «expresión de una autolegislación razonable». Estoy de acuerdo con el Prof. Frisch en que su posición es materialmente coincidente en última instancia con ideas defendidas previamente por mí sobre el fundamento de la culpabilidad partiendo de la libertad para una actuación autodeterminada y para la culpabilidad como conceptos que pertenecen «al mundo de lo social», y no «al mundo de la naturaleza».
Asumiendo el mismo punto de partida del Prof. Frisch de que el Derecho Penal de la culpabilidad es preferible frente a otras alternativas si se parte de una visión no puramente instrumental de los seres humanos y de las relaciones sociales, esta contribución tiene como objetivo reflexionar sobre el fundamento y legitimación de la culpabilidad en un modelo penal orientado a la prevención general positiva2 de una forma que resulte compatible con los conocimientos que nos proporciona la ciencia, especialmente la neurociencia. Este proyecto implica dos premisas. En primer lugar, que la culpabilidad no es sólo un límite a las necesidades preventivas, sino que es el fundamento normativo último por el que una persona concreta sufre la imposición de una pena orientada a la prevención general. Una visión bienintencionada de la culpabilidad como mero límite de la prevención resulta incompleta. La culpabilidad no es sólo un límite a la instrumentalización, sino también el presupuesto que fundamenta o justifica jurídicamente que un ciudadano concreto sufra una pena. Como ha señalado reiteradamente la doctrina, si la culpabilidad carece de legitimidad como fundamento no puede ofrecer ningún baremo para ejercer su función como límite de la prevención3. En segundo lugar, se busca un fundamento único del que se deriven todas las exclusiones concretas de la culpabilidad reconocidas jurídicamente: inimputabilidad, desconocimiento invencible de la antijuridicidad y exculpación. De esta manera, sin dejar de reconocer la importancia de las pioneras formulaciones de Roxin para la moderna discusión sobre el fundamento de la culpabilidad mediante la construcción de una teoría preventiva de la culpabilidad de acuerdo con la cual la pena ya no depende sólo de si el autor pudo o no actuar de otro modo, sino especialmente si la sociedad puede o no reaccionar frente al injusto sin imponer una pena por razones preventivas, no se pueden compartir algunas de sus conclusiones4
Page 102
Como sostiene el homenajeado, la culpabilidad tiene que ver siempre con una cierta capacidad de auto-determinación, que implica el reconocimiento de una cierta libertad, pero la culpabilidad no es algo que se constate como un hecho empírico, sino que se imputa o se adscribe5. De esta manera el Prof. Frisch coincide con teorías de la imputación jurídico-penal que parten de una visión comunicativa de las relaciones sociales y entienden que no se pueden construir las bases del Derecho Penal de la culpabilidad a partir de un concepto pre-jurídico y trascendental de libertad que vincule al ordenamiento y que tenga su origen y fundamento en el individuo y su autoconcien-cia6. La idea de «autocontradicción» (Selbstwiderspruch, Selbstko-rrumpierung) como fundamento de la retribución justa ha sido convincentemente rechazada, con independencia de que se parta de una teoría funcional o más apegada a la ética del discurso. La culpabilidad no tiene que ver con la auto-determinación en sentido metafísico o trascendente, sino con un proceso histórico de reconocimiento social y jurídico de la libertad de actuación. En una sociedad postmetafísica ya no se puede pretender que la racionalidad intersubjetiva se corresponda con la subjetiva7. La principal consecuencia de este punto de
Page 103
partida es que en un Estado democrático son indiferentes las razones por las que el sujeto cumple con el ordenamiento8 y la culpabilidad no puede ser definida como una «contradicción performativa» (per-formativer Widerspruch) o una «contradicción pragmático-trascendental» (traszendentalpragmatischer Widerspruch). No es el autor el que con sus máximas racionales determina cuando es culpable, sino que es la sociedad la que determina cuándo una comunicación no puede ya ser aceptada como válida porque pone en entredicho elementos o condiciones indispensables de la vida social. Una perspectiva excesivamente centrada en la filosofía moral-individualista, que deje de lado la idea de que la culpabilidad es una construcción social, no representa un punto de partida adecuado para el fundamento de la culpabilidad.
Tampoco representa un punto de partida válido partir de la perspectiva subjetiva de primera persona (lo que se denomina observación introspectiva). Desde una perspectiva más pragmática y fenomenoló-gica algunos autores han recurrido a la existencia generalizada de un sentimiento, una experiencia o una conciencia de libre albedrío o libertad sobre la que estaría construida nuestra cotidianeidad y las interrelaciones personales9. De esta manera se mantiene vinculado el fundamento de la culpabilidad a la libertad no porque los seres humanos sean realmente libres, sino que son libres porque se sienten libres, es decir, el fundamento de la culpabilidad estaría en un sentimiento extendido.
Al ser imposible constatar en el caso concreto que el autor tuviera la posibilidad de actuar de otra manera, autores como Burkhardt pro-
Page 104
ponen basar el reproche de culpabilidad en la perspectiva interna, por lo que lo decisivo sería determinar si en el momento de cometer el hecho el autor presuponía dicha posibilidad. Si realmente es así desde la perspectiva de la tercera persona es algo que, según Burkhardt, resulta irrelevante. Este autor considera que la experiencia del poder actuar de otro modo y la correspondiente libertad de acción se encuentra arraigada en el pensamiento práctico, diferente al pensamiento teórico-científico.
Sin embargo, asumiendo que la libertad sea una sensación generalizada, no se trata de una sensación compartida al 100 %. Si bien existen estudios realizados en nuestro entorno cultural que establecen que un 90 ó 95 % de la población tiene la sensación de que el universo se encuentra indeterminado, que están dotados de libre albedrío y que ello les hace moralmente responsables de sus acciones, la sensación de libertad es algo condicionado culturalmente. Con este punto de partida tendríamos que asumir que un sector minoritario de la población estaría siendo castigado sin culpabilidad, simplemente con base en una «cosmovi-sión» extendida y que sólo se podría hablar legítimamente de culpabilidad frente a los que entienden la libertad del ser humano como principio vinculante. No obstante, que la culpabilidad no tiene que ver con este punto de partida lo demuestra el hecho de que nadie sería exonerado aunque probara no compartir sentimientos de libertad con la mayoría de la población. Además, el planteamiento de esta perspectiva adolece de un punto de partida...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba