Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y Seguridad Social de cuidadores no profesionales

Desde hace algunos años prolifera la figura del cuidador familiar -también denominado cuidador no profesional o cuidador informal-, al que se encomiendan labores que tradicionalmente realizaban las hijas mayores o hermanas solteras y cuya función consiste en atender a sus familiares próximos en edad avanzada o que presentan alguna o algunas minusvalías que les impiden valerse por sí mismos y les aboca al mundo de la dependencia.

La figura del cuidador familiar reviste cada día más importancia. En el caso de las personas mayores dependientes hay que contar con que su vida va deteriorándose a medida que se avanza en edad, sin que sea necesario que confluya otra enfermedad determinante de su dependencia. En el caso de las personas discapacitadas dependientes, la complejidad de la vida moderna les obliga a encontrar los medios para adaptarse lo mejor posible a su entorno social y laboral. En ambos casos es necesaria la ayuda de una persona, con frecuencia del entorno más próximo.

De cualquier modo, quizá deberían olvidarse concepciones que consideran el hecho de tener un familiar, mayor dependiente o discapacitado como una eventualidad desafortunada. Se trata de un creciente fenómeno sociológico, con el que habrá de contarse como una situación cada vez más frecuente. Y esa es la razón por la que, entiendo, debe considerarse esa asistencia desde el entorno familiar más cercano, como un trabajo, de forma que se incluyese la actividad de cuidar a las personas, como una prestación más del panorama laboral. Situación similar sucede con las amas de casa, su trabajo no viene siendo suficientemente considerado, pese a las frecuentes manifestaciones de colectivos que abogan por su incorporación en el Sistema de la Seguridad Social. Algo que de momento no se contempla, quizá por las dificultades técnicas que la aplicación de esa iniciativa comporta.

Hasta el momento las características del cuidador no profesional, se ceñían a una actividad privada, que solía desempeñar la mujer, sin que dicha actividad fuera ordinariamente remunerada. Lo que unido al aumento de la longevidad de las personas; el incremento de la participación de la mujer en el trabajo remunerado y los cambios en el ámbito familiar han supuesto una reducción del tiempo disponible para el cuidado de los ancianos y discapacitados.

Todo ello ha supuesto un drástica reducción de cuidadores familiares, que, junto al crecimiento de la situaciones de dependencia (envejecimiento de la población, largas enfermedades, secuelas de accidentes de tráfico o laborales graves, etcétera), ha desembocado en un gravísimo problema individual y social, que difícilmente puede paliarse con los limi-Page 81tados recursos propios de los individuos y sus familias².

Probablemente nos encontramos ante una situación en la que el Derecho se ha propuesto incidir en la realidad social para modificar una situación de hecho que considera inadecuada, convencido de que las prestaciones de servicios ofrecen mayores ventajas, como una mayor calidad en la atención y cuidado de las personas en situación de dependencia a cargo de profesionales, prevención de abusos, mayor productividad en términos de creación de empleo, liberación a muchas mujeres de una carga no siempre asumida con agrado y reincorporación al mercado de trabajo³.

Esa parece ser la razón de la creciente atención por parte de las autoridades públicas en buscar nuevas vías que propicien el cuidado de personas mayores y discapacitados que se concreta en la atención a la dependencia.

De ahí la importancia de potenciar la figura del cuidador familiar. Éste es un familiar próximo a la persona mayor o discapacitada, en definitiva dependiente a quien los poderes públicos tienen la obligación de ayudar.

Y es que, si bien, la ayuda a la dependencia de las personas puede venir mediante la creación de agentes externos (trabajadores sociales, centros residenciales, facilitación de instrumentos que faciliten la vida ordinaria, etcétera). También la ayuda puede canalizarse no sólo hacia el afectado, sino a las personas más cercanas. Y esas personas son los familiares. De ese modo, se aliviarían muchas iniciativas públicas que pueden llevar a cabo los familiares.

La importancia de que se impulse la figura de los cuidadores no profesionales se basa en diversos aspectos: se llevaría a cabo una integración familiar; en algunos casos, puede suponer una deuda de gratitud y de cariño. Se elude así, el arrepentimiento de no haber cuidado de nuestros padres mayores y enfermos, sin olvidar que las familias tienen la obligación de prestar alimentos y cuidados a sus miembros conforme a la regulación prevista por el ordenamiento jurídico; también supone un ahorro del Estado, pues se evita el internamiento en residencias, atención de personas como trabajadores sociales, gastos de transporte, etcétera.

La otra cara de la moneda, es decir, la potenciación de la figura de los cuidadores no profesionales podría suponer no sólo la reducción de su propia capacidad laboral, sino también la de los cuidadores profesionales que asumirían en parte la atención a las personas dependientes si aquellos desempeñasen una actividad laboral, lo que tiene su repercusión en el Sistema de la Seguridad Social, al traducirse en pérdida de cotizaciones (por ambos tipos de cuidadores) y en la percepción por una gran parte de esas personas de prestaciones por desempleo⁴.

Como se dijo al principio, esta figura recibe distintas denominaciones como «cuidadoresPage 82 familiares»⁵, «cuidadores informales»⁶ o «cuidadores no profesionales», denominación ésta última adoptada finalmente por la normativa reguladora.

Se trata en definitiva de familiares o personas cercanas al entorno de las personas dependientes que se ocupan durante una parte importante de su jornada a atender a éstos últimos en aquellas actividades ordinarias que el familiar dependiente no puede realizar por sí mismo.

De ordinario, cuando se expande un fenómeno como el de la creciente necesidad de cuidadores no profesionales, vinculado necesariamente a la circunstancia del alargamiento en la edad de la población que provoca con frecuencia determinadas carencias, fruto del propio proceso de envejecimiento o de la adquisición de minusvalías que conducen a una limitación en las actividades ordinarias, se hace imprescindible dotar a ese fenómeno de un ropaje jurídico que le de cierta garantía, en definitiva que le aporte seguridad jurídica.

Para lograr ese objetivo y con la finalidad de otorgar cobertura jurídica a la realización de distintas acciones encaminadas a aliviar situaciones de dependencia, como la ejercida por los cuidadores no profesionales, se publicó la Ley 39/2006, cuyos objetivos se centran, según su exposición de motivos, primero en la atención de las necesidades esenciales de las personas dependientes, a continuación, desarrollando una mayor autonomía personal, para que finalmente, la persona dependiente esté en condiciones de ejercer plenamente sus derechos como ciudadano.

Conviene destacar que hasta la publicación de la Ley 39/2006, no se había regulado a nivel nacional ninguna norma que hiciera referencia a su régimen jurídico, de ahí una de sus denominaciones (cuidadores informales) si exceptuamos la variada normativa autonómica sobre la materia incluida como asistencia social o bien como servicios sociales⁷. Pues bien, se puede afirmar, que la Ley 39/2006 constituye el primer paso a nivel nacional en el desarrollo de un auténtico sistema de protección a la dependencia, entre cuyas acciones figura las que desempeñan los cuidadores no profesionales.

Sin embargo, la citada Ley no dedica su atención primordial al régimen jurídico de los cuidadores familiares. En realidad la finalidad de la Ley 39/2006 se centra en la regulación de las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, lo que supone una nueva modalidad de protección social (el denominado cuarto pilar del sistema de bienestar) que amplía y complementa la acción protectora del Estado, del Sistema de la Seguridad Social así como de la protección en materia de asistencia social yPage 83 servicios sociales que compete a las autonomías.

Resulta significativo que, de todas las vertientes que se refieren a los cuidadores familiares de las personas en situación de dependencia, la mayoría sin desarrollo reglamentario, la primera que se ha regulado a nivel nacional es la que se refiere a la Seguridad Social de los propios cuidadores no profesionales, como así prefiere denominarlos el legislador, mediante la publicación del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia (BOE de 12 de mayo), del artículo 28 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social (BOE del 14)⁸, así como del artículo 22.1.h) de la Orden TAS/76/2008, de 22 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.

Quizá la característica más relevante que afecta a la regulación de la prestación económica por recibir la atención de cuidadores no profesionales es la de su naturaleza excepcional, entendida como la concesión de una prestación económica a la persona dependiente con objeto de retribuir presumiblemente a su cuidador, para el caso de que no se le pueda atender adecuadamente con los serviciosPage 84 sociales que figuran en el artículo 15.1 Ley 39/2006.

Y es que, como sucede en otros ámbitos de la protección social, el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia ha previsto básicamente, la existencia de dos clases de prestaciones: las que conforman, por un lado, el denominado por el artículo 15 de la Ley 39/2006 catálogo de servicios, y, por otro, las prestaciones económicas, que son subsidiarias de aquellas. Prestaciones económicas en donde se enmarca la protección a personas dependientes atendidas por cuidadores no profesionales.

Cuando se estableció la prestación económica para cuidados en el entorno familiar yPage 86 apoyo a cuidadores no profesionales, como no se especifica quién será el beneficiario -únicamente se prevé «una prestación económica para cuidados familiares» (artículo 18.1)-, era natural que se planteara la disyuntiva sobre quien debe ser el destinatario, si la persona dependiente para, a su vez retribuir al cuidador o, si dado que el cuidador debe encuadrase en el Sistema de la Seguridad Social, se retribuye directamente al cuidador.

Sin embargo, de la lectura del artículo 14.4 de la Ley 39/2006 se desprende que la prestación la percibirá la persona dependiente, al preverse que «el beneficiario podrá excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por cuidadores no profesionales».

En consecuencia, se ha visto más conveniente que la prestación se entregue al beneficiario de los cuidados para retribuir al cuidador no profesional, quizá porque así se encuentra mejor controlada la labor que desempeña el cuidador. De ese modo, es la persona dependiente quien fiscaliza su actividad, que puede sustituirle por otro cuidador caso de no recibir la atención adecuada.

Además, con ello, se evita añadir otro factor de dependencia, en este caso económico, a la dependencia que ya vincula a la persona dependiente con su cuidador¹⁴ y, por otro lado, tal solución se adecua mejor con el respeto a la dignidad del dependiente y sintoniza con la tendencia a la individualización en el reconocimiento de los derechos sociales¹⁵. Otra razón que podría justificar que la prestación se dirija a la persona dependiente, es que, si bien, con tal medida podría aliviarse la precaria situación de muchos cuidadores, sin embargo, al mismo tiempo podría funcionar como un incentivo para que el cuidador abandonara el mercado de trabajo para atender por entero a la persona dependiente o para que no tuviera interés en reintegrarse en él mientras sean necesarios los cuidados¹⁶.

Si bien la prestación económica se reconoce «excepcionalmente» como se recalca en los artículos 14.4 y 18.1 Ley 39/2006. Sin embargo, no se indican cuáles son las circunstancias excepcionales que justifican su reconocimiento, si bien, se deja claro que deben reunirse «las condiciones adecuadas de convivencia¹⁷ y habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención» (artículo 14.4 Ley 39/2006).

Solamente el artículo 18.2 Ley 39/2006 hace referencia a las condiciones que podrán establecerse «previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia»¹⁸, entre las que podrían incluirse aquellas situaciones consideradas excepcionales para el reconocimiento de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales. Tales condiciones ya se hanPage 87 establecido en las ciudades de Ceuta y Melilla¹⁹.

No se plasma en la Ley 39/2006 la cuantía concreta de la prestación económica, ni siquiera se indica el tipo de prestación, aunque a la vista de la reglamentación desarrollada hasta el momento se observa que se trata de un subsidio. Sin embargo, las condiciones y la cuantía económica se acordará por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, para su posterior aprobación por el Gobierno mediante Real Decreto [artículos 8.2.c) y 20 Ley 39/2006].

De acuerdo con ello, en un primer momento, se publicó el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (BOE de 9 de junio), cuyo anexo II preveía para el año 2007 que las cuantías máximas de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar previstas en la Ley 39/2006, correspondientes al Grado III, Gran Dependencia, niveles 1 y 2, fueron las que se determinan en el anexo II del citado Real Decreto y que figuran en el siguiente cuadro:

Para el año 2008, el Real Decreto 7/2008, de 11 de enero, sobre las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia para el ejercicio 2008, publica las nuevas cuantías establecidas por el Gobierno actualizándolas mediante un incremento del 4,1%, en función del IPC, como prevé el artículo 3 del citado Real Decreto.

Y ello, como precisa su preámbulo, conforme a lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 39/2006, en donde se establece el calendario de aplicación progresiva de la Ley respecto de la efectividad de los derechos a las prestaciones de dependencia²⁰, que sePage 88 extenderá por vez primera en el ejercicio 2008, a aquellas personas que sean o hayan sido reconocidas en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 2, que tiene lugar «cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal»²¹.

Asimismo se extiende a aquellas personas que sean o hayan sido reconocidas en el Grado III, Gran Dependencia, niveles 1 y 2 (a las que se extendió, por primera vez en 2007), que tiene lugar «cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal»²². Igualmente, procede a la revalorización de la cuantía máxima de las prestaciones económicas previstas en la cartera de servicios y prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, permitiendo el mantenimiento del poder adquisitivo de los beneficiarios de acuerdo al aumento del coste de la vida.

El anexo del RD 7/2008, de 11 de enero, además de la prestación económica directa para la persona dependiente, se contiene también «la cuota por Seguridad Social, incluida la correspondiente a Formación Profesional, en relación con la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, que será abonada directamente por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)», de acuerdo con la disposición adicional única del precepto citado.

PRESTACIÓN PARA 2008 Y COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

(Disposición adicional única RD 7/2008, de 11 de enero)

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Naturalmente, la referencia a la cotización en relación con la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de la que más tarde se ampliará el presente comentario se refiere en particular a la que se atribuye, en su caso, a los cuidadores familiares que atienden a las personas que son objeto de sus cuidados.

Además, de acuerdo con la indicada disposición adicional única, «el beneficiario recibirá la prestación económica en la cantidad que le corresponda según su grado y nivel».

Con respecto a la financiación de la prestación económica, La Ley 39/2006 establece tres niveles de protección, de menor a mayor grado de dependencia, comenzando con el más básico que se contempla en el apartado 1º del artículo 7 Ley 39/2006, consistente en un nivel mínimo de protección establecido y financiado por la Administración General del Estado. Le sigue, a continuación (apartado 2º del artículo 7 Ley 39/2006), el nivel que se acuerde en régimen de cooperación y financiación entre la Administración General del Estado (Administración General del Estado) y la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas mediante convenios para el desarrollo y aplicación de las demás prestaciones y servicios que se contemplan en la Ley. Por último, el nivel adicional de protección a los ciudadanos que pueda establecer cada Comunidad Autónoma.

La protección básica del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se contempla en los artículos 7.1ª de la Ley 39/2006 y 3.1 del Real Decreto 614/2007, de 11 de mayo, sobre nivel mínimo de protección del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia garantizado por la Administración General del Estado (BOE de 12 de mayo), en donde se prescribe que dicha protección la establece la Administración General del Estado que, en aplicación del artículo 9.1 Ley 39/2006, oído el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, determinará el nivel mínimo de protección garantizado para cada uno de los beneficiarios del Sistema, reconocidos como dependientes según su grado y nivel, para las prestaciones de dependencia previstas en su programa individual de atención como condición básica de garantía del derecho a la promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia²³.

Por tanto, no es la Ley la que determina cuál sea el contenido mínimo, sino que hayPage 90 una remisión al Gobierno a la hora de precisarlo²⁴. Con ello, como asegura el preámbulo del RD 614/2007, se hace posible el acceso a las prestaciones de dependencia en condiciones de igualdad en todo el territorio del Estado y se garantiza a todos los españoles una protección mínima y homogénea²⁵.

Una vez se fije el contenido mínimo, las condiciones de acceso a las prestaciones de los servicios y la compatibilidad e incompatibilidad entre los mismos, la participación de los beneficiarios en el coste de los servicios y la cuantía de las prestaciones se determinarán por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que deberá, en todo caso, «informar la normativa estatal de desarrollo en materia de dependencia y en especial las normas previstas en el artículo 9.1» (artículo 8.2.j) Ley 39/2006) sin perjuicio de que el acuerdo al que se llegue deba aprobarse por el Gobierno por Real Decreto²⁶. Sin embargo, al remitirse al desarrollo reglamentario el contenido concreto se produce una deslegalización con la posibilidad de que el Reglamento modifique el Sistema²⁷.

El Real Decreto 6/2008, de 11 de enero, sobre determinación del nivel mínimo de protección garantizado a los beneficiarios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en el ejercicio 2008, prevé en su artículo único las nuevas cuantías que responden al incremento del IPREM en un 2,04%, según la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008, si bien posteriormente se ha incrementado el IPREM un 1,5% más, de acuerdo con el Real Decreto-Ley 1/2008, de 18 de enero (BOE del 19), sin que tal incremento se haya reflejado en las nuevas cuantías que se reflejan en el anexo del Real Decreto 6/2008, de 11 de enero, que quedan del siguiente modo:

APORTACIÓN DEL ESTADO EN LA FINANCIACIÓN DEL NIVEL MÍNIMO

Por otro lado, la Resolución de 23 de mayo de 2007 del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el marco de cooperación interadministrativa y criterios de reparto de créditos de la Administración General del Estado para la financiación del nivel acordado, previsto en la LeyPage 91 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (BOE de 2 de junio), estableció un plazo de 6 meses para que la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de la Comisión Delegada del Consejo Territorial, trabajen en la elaboración de una propuesta para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.7 Ley 39/2006²⁸, se reglamente la determinación de la capacidad económica en atención a la renta y al patrimonio del solicitante, debiendo considerarse la edad del beneficiario y el tipo de servicio que se presta.

No obstante, hasta que se apruebe el citado reglamento, para determinar la participación de los beneficiarios en los costes de los servicios, las Comunidades Autónomas, o Administración que en su caso, tenga la competencia en la gestión, continuarán aplicando la normativa vigente que sea de aplicación, en la que ya se tiene en cuenta el tipo y coste del servicios así como la capacidad económica del beneficiario, tal como se prevé en el artículo 33.1 de la Ley 39/2006. A este respecto, el importe de la prestación económica que se reconozca a cada beneficiario se determinará aplicando a la cuantía vigente para cada año un coeficiente reductor según su capacidad económica, de acuerdo con lo establecido por la Comunidad Autónoma o Administración competente, considerándose lo acordado por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, como prevé el artículo 13.2 RD 727/2007.

Previamente al concepto de cuidador no profesional, conviene conocer el significado de la acción que desempeña el sujeto, esto es, los cuidados no profesionales. Por éstos entiende el artículo 2.5 de la Ley 39/2006, «la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada». Se trata de la ayuda que con carácter permanente realiza una persona cercana y de la máxima confianza a la persona dependiente, pues nadie permitiría que un extraño conviviera bajo el mismo techo sin tener una relación de confianza con el cuidador, exceptuándose de este concepto los cuidados procedentes de cualquier servicio público o privado que constituya una profesión.

Consiguientemente se excluyen «los prestados por una institución pública o entidad, con y sin ánimo de lucro, o profesional autónomo entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, ya sean en su hogar o en un centro»³².

De acuerdo con el artículo 1.1 del RD 615/2007, «podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado de parentesco».

Por otro lado, en las ciudades de Ceuta y Melilla se ha concretado el perfil que debe acreditar el cuidador no profesional, que quizá pudiera servir de modelo a adoptar por las Comunidades Autónomas. Concretamente, el cuidador no profesional deberá reunir los siguientes requisitos:

1. «Ser mayor de 18 años

2. Residir legalmente en España.

3. Ser cónyuge, familiar por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado de parentesco.

4. Reunir condiciones de idoneidad para prestar el cuidado y atención de forma adecuada y no estar vinculada a un servicio de atención profesionalizada. Asimismo, que los cuidados los pueda ofrecer con continuidad al menos tres meses seguidos.

5. Reunir las condiciones de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social en la forma establecida en el citado Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo»³³.

Entre las personas no profesionales de asistencia al dependiente, además de los familiares podrían incluirse los empleados de hogar que, entre sus tareas, asuman cuidados a la persona dependiente³⁴. Y ello es posible con alguna matización que resuelva la contradicción, pues el concepto de cuidador no profesional parece exigir que se trate de uno de los familiares antes descritos. Siendo esto así, se excluirían de su encuadramientoPage 94 en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, «el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes del cabeza de familia por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive»³⁵. Con lo que parece que difícilmente será cuidador no profesional un empleado de hogar, pues las condiciones exigidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar impiden que sean al mismo tiempo cuidadores no profesionales³⁶, salvo que se trate del supuesto de cuidador no profesional que se extiende al no familiar, pero que se trata de una «persona de su entorno», como se indica en la rúbrica del título del artículo 18 Ley 39/2006.

En efecto, el concepto de cuidador no profesional se extiende de forma excepcional (según el artículo 1.2 RD 615/2007), «cuando la persona en situación de dependencia tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, la despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención -sólo en tal caso- la Administración competente podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo el grado de parentesco señalado, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el período previo de un año».

Esta extensión del concepto de cuidador no profesional a personas que no son familiares presenta algunas dudas:

La primera, sería conocer cuál es el alcance de las circunstancias del entorno de la persona dependiente a las que alude el precepto para aplicar la excepción de que puedan ser personas diferentes a los parientes que describe la norma quienes pueden adquirir la condición de cuidadores no profesionales. Concretamente, creo importante delimitar, cómo se va determinar la «insuficiencia de recursos» a que hace referencia la norma o, hasta qué punto existe despoblación (menos de 20 personas, de 30...), así como las «circunstancias geográficas» a las que alude. Imagino que se referirá a dificultades de acceso al domicilio de la persona dependiente. Más confusa es la determinación de las «circunstancias de otra naturaleza» que impidan o dificulten otras modalidades de atención. Lo que significa que no sólo deben existir los obstáculos referidos sino que éstos deben impedir la atención de cualquier otra modalidad. Entiendo que tales modalidades de atención se refieren a los servicios que ofrece la Ley 39/2006 a las personas dependientes. Lo que induce a pensar que esta posibilidad será remota, dados los avances en los medios de comunicación y transportes.

Otro aspecto que requiere alguna precisión es el concepto de «municipio vecino», ya que puede limitarse a cualquiera de los municipios limítrofes o bien a otros que sin lindar con el municipio de la persona dependiente podrían considerarse vecinos por su cercanía.

Parece que las decisiones sobre tales asuntos deben corresponden a la administración competente para ello, que a la postre deberá ser el órgano gestor de la prestación económi-Page 95ca, es decir, el correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma del lugar.

Quizá la ampliación del concepto de cuidador a personas que no tienen vínculos de parentesco con la persona dependiente ha inclinado finalmente al legislador a eludir la denominación de cuidadores familiares por la más genérica de cuidadores no profesionales, evitando por otro lado, la expresión «cuidadores informales» quizá para eludir las connotaciones que pudieran aludir a una falta de regulación jurídica que si bien, era patente hasta la publicación de la Ley 39/2006 y su desarrollo reglamentario por RD 615/2007, a partir de entonces parece que pierde fuerza su sentido original.

En consecuencia, se confirma la posibilidad de que el empleado de hogar, entre sus tareas podría asumir la del cuidar a la persona dependiente (no familiar). Tal sería el supuesto (quizá algo forzado) en que a mi entender podría compatibilizarse la ocupación de empleado de hogar con la de cuidador no profesional. No obstante, entiendo que cuando se proyectó la figura del cuidador no profesional no se pensó en incluirlo en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, lo que no significa que en algunos casos como el comentado no pueda incluirse. Otra cosa es su encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social en un caso y en el otro, como luego se analizará.

En definitiva, partiendo de la base de que el beneficiario de los cuidados sea una persona dependiente, prima, a la hora de otorgar la prestación económica, que el cuidador sea pariente o que en casos excepcionales como los reseñados en que sea difícil otras modalidades de atención, lo pueda ser otra persona que acredite tener residencia cercana de la persona dependiente, al menos durante un año.

Por último, se excluyen absolutamente del campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, los cuidadores profesionales contratados mediante la prestación económica vinculada al servicio, como se encarga de puntualizar, el artículo 3.1.d) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico³⁷.

No es la primara vez que se produce la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de algunas actividades que anteriormente no eran consideradas como de trabajo. La incorporación de los cuidadores no profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, al igual que el de otros colectivos, es una consecuencia inmediata del cambio de criterio por parte del legislador acerca del tratamiento de tales actividades en el plano de la protección social, que a su vez responde a nuevas reivindicaciones de la sociedad, sin duda, acuciada por nuevas necesidades que afectan a la mayor parte de la población.

Así, por ejemplo, determinadas actividades deportivas no se les consideró en su momento auténticamente profesionales hasta que reglamentariamente se les encuadró bien en el Régimen General de la Seguridad Social (por ejemplo, jugadores de baloncesto, balonmano), bien en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en su caso, a través de la suscripción de el Convenio Especial con la Seguridad Social (deportistas de alto nivel). Lo mismo ha sucedido con los becarios de investigación de la Universidad, quienes, de encontrarse extramuros de la acción protectora de la Seguridad Social, se han visto incluidos durante los dos primeros años de su actividad formativa, mientras realizan un proyecto de investigación, que ordinariamente será la elaboraciónPage 96 de su tesis doctoral. Para ello deberá suscribirse el Convenio Especial.

La consecuencia de ello es que el Sistema de la Seguridad Social tiende a extender su cobertura a actividades que tradicionalmente no las incluía, como por ejemplo, la que desempeñan los cuidadores no profesionales.

Así desde la Ley 39/2006 en su artículo 18.3, se anuncia que «el cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente». Y en su disposición adicional cuarta se concreta algo más cuando se prevé que el Gobierno determinará reglamentariamente la incorporación a la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales en el Régimen que les corresponda y también los requisitos y forma de afiliación, alta y cotización.

Por tanto, a partir de la Ley 39/2006 se muestra con claridad la intención de incluir a los cuidadores no profesionales en el Sistema de la Seguridad Social con las obligaciones y derechos propios de cualquier otro sujeto protegido por el Sistema. Sin embargo, la Ley deja algunos cabos sueltos, el principal, el Régimen de Seguridad Social al que debe ser encuadrado el cuidador no profesional, lo que impide la aplicación del precepto hasta su desarrollo reglamentario, y lo que es más preocupante se produce un efecto deslegalizador³⁸.

Por fortuna, el desarrollo de la Seguridad Social aplicable a los cuidadores no profesionales no ha tardado demasiado en llegar. Y lo ha hecho, a través de la publicación del RD 615/2007, cuyo preámbulo justifica el recurso al instituto del convenio especial con base a que así se prevé en el artículo 125.2 de la LGSS³⁹, para dar cumplimiento al mandato de incorporar en el Sistema de la Seguridad Social a los cuidadores no profesionales.

Una de las principales características de la Seguridad Social de los cuidadores familiares, es la aplicación del mismo tratamiento en todo el territorio nacional, ya que no pueden darse diferentes reglas de encuadramiento, afiliación, cotización, según el territorio en que se apliquen, pues se trata de legislación básica de Seguridad Social (artículo 149.1.17ª de la Constitución) y porque, además -como señala el preámbulo del RD 615/2007-, tendrían consecuencias negativas para la calidad de las prestaciones y para la igualdad efectiva en el acceso a éstas por parte de los beneficiarios», sobre todo, de los cuidadores no profesionales, al encontrarse vinculado su régimen jurídico de Seguridad Social con las prestaciones futuras.

Simultáneamente a las previsiones de la Ley 39/2006, sobre la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales, el artículo 18.4, prevé acciones de apoyo a los mismos por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que incorporarán programas de formación, información y medidas para atender a sus períodos de descanso. Aspectos de gran importancia que afectan a la persona del cuidador, pero que exceden del contenido del presente comentario centrado en el análisis de la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales.

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