STS, 7 de Diciembre de 2005
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7225 |
| Número de Recurso | 3693/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2.003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 554/02, sobre permiso de trabajo y residencia; siendo parte recurrida DON Rogelio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Soberon García de Enterría
Por escrito de 18 de junio de 2.002, Don Rogelio, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 29 de abril de 2.002 que denegó el permiso de trabajo y residencia solicitado, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 3 de marzo de 2.003, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que debemos estimar el recurso contencioso- administrativo promovido por D. Rogelio, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, con fecha 6 de mayo de 2002 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto previamente contra resolución de la misma Delegación de fecha 21 de marzo de 2002 por la que se desestima la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la parte recurrente, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y ordenando a la Administración que proceda a la concesión del permiso de trabajo solicitado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
La Administración del Estado, por escrito de 21 de marzo de 2.003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 1 de abril de 2.003, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de julio de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido Don Rogelio representado por la Procuradora Sra. Soberon García de Enterría.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 9 de julio de 2.003 se dio traslado al Abogado del Estado del escrito de personación del recurrido en el que solicita la inadmisión del recurso por falta manifiesta de fundamento, cita de preceptos que no han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, existencia de sentencias desestimatorias en cuanto al fondo en otros recursos sustancialmente iguales y falta de interés casacional.
Mediante Auto de la Sala de fecha 4 de noviembre de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia y se remito a la Sección Cuarta de esta Sala.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 31 de enero de 2.005 se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Sra. Soberon García de Enterría, se presento con fecha 15 de marzo de 2.005 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con expresa imposición de costas al recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 30 de noviembre de 2.005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: SEXTO: Citados los preceptos que resultan de aplicación al presente caso, la tesis de la Administración se sintetiza en considerar que si el contingente se elabora teniendo en cuenta la situación nacional del empleo y dicho parámetro ha de ser tenido en cuenta en el momento de la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena, tal y como dispone el art. 38.1 de la referida Ley, la inexistencia de previsión del contingente, determina la existencia de trabajadores nacionales que pueden ocupar el puesto ofertado y consecuentemente justificar la desestimación del permiso de trabajo solicitado. SEPTIMO: Tal razonamiento adolece sin embargo de ciertas debilidades que, a juicio de la Sala, imponen una solución diferente en el presente caso. De sostenerse la tesis de la Administración se hace difícil entender la regulación que de la gestión de las ofertas de empleo realiza el art. 71 del Reglamento, por cuanto no sería necesaria la certificación a que la misma se refiere, bastando con examinar las previsiones del contingente, al tiempo que se certificaría si, caso de existir previsión específica, la misma ha sido ya completada. En segundo lugar, la tesis de la Administración debe rechazarse por irreal dado que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Podría frente a tal afirmación alegarse que la certificación emitida no despliega sus efectos o examina la situación en la totalidad del territorio nacional, si bien es lo cierto que tal defecto, de existir, sólo sería achacable a la propia Administración, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido considerando que la omisión de la certificación no puede servir de base a denegación del permiso, cuando la misma había sido solicitada (STS 23 de marzo de 1998). En tercer lugar tal tesis, supondría mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que los parámetros utilizados para la realización del contingente, tienen en cuenta que el mismo tiene como finalidad el regular los flujos migratorios desde el exterior a España o, en muchos casos, servir como vía de regularización de extranjeros en situación irregular, pero no contempla la existencia de extranjeros en situación regular en España, a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. En efecto, la aplicación de este instrumento responde a la necesidad de regular la llegada inmigrantes a nuestro país de forma gradual, y tomar iniciativa en la canalización y organización de los flujos de inmigración legal en función de las necesidades de mano de obra de la economía española y de la capacidad de absorción de la sociedad. Dicho contingente se abre y amplía en aquellos sectores de actividad donde se encuentran las demandas que no son atendidas por el mercado de trabajo nacional a pesar de la existencia de desempleo, permitiendo la normalización de la actividad laboral desarrollada por trabajadores extranjeros en estos sectores y garantizando la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera legalmente residente en nuestro país. Por último, la propia Circular se redacta en términos menos imperativos que los aplicados por la Administración en el presente caso, pues sólo señala que los permisos "podrán" denegarse, siendo lo cierto que la aplicación de este criterio de denegación está siendo aplicado de forma generalizada, tal y como se deduce de los diversos procedimientos pendientes de resolución ante esta Sala."
En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.
Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001, pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros que la Ley 8/2000, no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que el Real Decreto 864/2001, si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.
Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho.
Pues como, la resolución impugnada denegó el permiso de trabajo, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta concreta y, el Abogado del Estado en la instancia se limito a referir, que en función de la dispuesto en el punto 9º, del Acuerdo del Consejo de Ministros al no señalarse en el contingente para Cantabria ningún empleado de hogar, no puede la Administración apartarse de las previsiones de dicho contingente, es claro que la sentencia recurrida se había de pronunciar sobre esas cuestiones planteadas, y siendo ello así, también es claro, que no se puede revisar en casación, esa sentencia por las alegaciones y valoraciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, ya que las mismas no fueron expuestas ni en el resolución impugnada, ni en el escrito de contestación a la demanda. Y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, pues se trata de revisar una sentencia, bien por lo que ha dicho, bien por lo que no ha dicho estando obligada a decirlo, y este no es ciertamente el caso de autos.
Pero es que además y sobre lo anterior se ha de añadir, que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 6 de abril de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo 30/2002, ha tenido ocasión de valorar y resolver sobre las peticiones y alegaciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, no aceptándolas en su integridad y ha anulado el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 en su apartado noveno punto 3º, admitiendo en definitiva la posibilidad de ofertas de trabajo nominativas, a pesar de la existencia del contingente, que es de lo que aquí se trata, y que la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia de 6 de abril de 2004.
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, imponiendo las costas de este recurso a la parte impugnante de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, sin perjuicio de que esta Sala atendiendo a la naturaleza del tema debatido, estima que la minuta del Letrado recurrido a incluir en la tasación no debe exceder de 2.100 euros, reservándole su derecho a reclamar del propio defendido la suma que considere oportuna.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 3 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 554/2002, que queda firme, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este trámite en los términos expresados en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
