Algunas cuestiones jurídicas sobre la publicidad de los medicamentos
| Autor | Mª Belén García Romero/Mª Del Mar de la Peña Amorós |
| Páginas | 209-230 |
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La publicidad ilícita por contravenir normas específicas referidas a la publicidad de ciertas clases de bienes o productos se regulaba ya en nuestro Derecho en la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad. Este Estatuto estaba dirigido de manera fundamental a regular la publicidad comercial, entendiendo este concepto como comprensivo de “aquellas formas de información o difusión que se dirigen de modo me-
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diato o inmediato a favorecer y a promover la libre contratación de bienes y servicios”1. Con este fin, el Estatuto establecía una serie de principios generales que debían ser observados en toda actividad publicitaria: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia o lealtad2.
El “principio de legalidad” se enunciaba en el Estatuto de la Publicidad, con empleo de una terminología acorde con el momento histórico en que fue promulgado, del siguiente modo: “no será lícita la publicidad que, por su fin, por su objeto o por su forma, ofenda las instituciones fundamentales de la nación, lesione los derechos de la personalidad, atente al buen gusto o al decoro social o sea contraria a las Leyes, a la moral o a las buenas costumbres3”.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), que deroga y sustituye al mencionado Estatuto, proclama su intención de cumplir con el compromiso de actualizar la legislación española en la materia para armonizarla con la comunitaria. En el artículo 3, se recoge un catálogo, amplio y diverso, de supuestos legales de publicidad ilícita4si bien, a los efectos de este trabajo, interesa específicamente solo uno de ellos: la que infringe la legislación especial sobre publicidad de medicamentos.
El artículo 3 d) de esta Ley, en su redacción actual5,considera como una modalidad específica de publicidad ilícita, “la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios”. La normativa especial sobre publicidad a la que alude este inciso es muy extensa en nuestro país, y suele clasificarse en tres grupos: legislación publicitaria especial en función del producto, en función del medio de difusión y en función de los destinatarios de la publicidad6. Las normas relativas a la publicidad de los medicamentos se encuadran en el primero de estos grupos, si bien es preciso anticipar que, como tendremos ocasión de señalar, dentro de este ámbito normativo concreto adquiere también relevancia estructural el criterio de los destinatarios de esta clase de publicidad.
El artículo 5 de la Ley General de Publicidad, con el epígrafe “Publicidad sobre determinados bienes y servicios”, en concreto en su número 4, establece que: “Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo
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de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen”.
El citado artículo 5.4 remite, pues, a lo dispuesto en la legislación administrativa especial sobre medicamentos en el aspecto relativo a su publicidad. Sin embargo, la calificación expresa en la Ley General de Publicidad de la publicidad que contravenga dicha legislación especial como una modalidad específica de publicidad ilícita, entre otras que se contemplan, tiene un alcance mayor que el de una mera remisión formal. Se ha destacado que, en estos casos, que implican la infracción de normas de naturaleza administrativa y, por ende, constituyen un ilícito administrativo, concurre, al mismo tiempo, un ilícito civil7. La delimitación de ambos ilícitos y el análisis del régimen jurídico que les resulta aplicable constituyen el objetivo primordial de los apartados que siguen.
La razón última que justifica el sometimiento de la publicidad de medicamentos a un régimen especial es fácil de entender. Como se ha afirmado autorizadamente, “baste decir que, al estar en juego la salud y, en última instancia, la vida, resulta evidente que los productos farmacéuticos deban tener una normativa específica que proteja de manera efectiva el interés de los consumidores”8.
En el marco del Derecho privado y, dentro de este, del Derecho mercantil, la consecuencia práctica más relevante de que los medicamentos sean bienes o productos con una regulación administrativa especial en materia de publicidad resulta expresamente fijada en los artículos 6.1 de la Ley General de Publicidad y 18 de la Ley de Competencia Desleal.
De acuerdo con el primero de estos preceptos, “las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal”9.
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En esta misma línea, de manera todavía más directa, dispone el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal que “la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”.
La redacción actual de los artículos 3 d), 5.4 y 6.1 de la Ley General de Publicidad, así como la del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, fue introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. A través de esta última norma, se transpuso al ordenamiento español la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comer-ciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (“Directiva sobre prácticas comerciales desleales”).
En el Derecho de la Unión Europea, la publicidad engañosa y la publicidad comparativa son las únicas prácticas comerciales desleales que siguen recibiendo un tratamiento específico en sus manifestaciones publicitarias, por virtud de la “Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa” (Directiva 2006/114/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006). El ámbito de aplicación de esta disposición comunitaria, sin embargo, es mucho más reducido que el de la anterior Directiva 84/450/ CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984 (derogada por aquella10). La Directiva 2006/114/CE tiene por objeto “proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas”11, así como establecer las condiciones en las que está permitida la publicidad comparativa12. En cambio, la tutela de los consumidores frente a cualesquiera prácticas comerciales desleales que perjudiquen sus intereses económicos queda fuera de su ámbito de aplicación, porque es la finalidad específica de la Directiva 2005/29/CE13.
En su artículo 2 [letra d)], esta Directiva define las “prácticas comerciales” que son objeto de su regulación en estos términos: “todo acto, omisión, con-
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ducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores”.
En el ámbito específico de los medicamentos, como se tratará más adelante, la regulación sectorial (tanto la europea como la española) todavía se refiere a la “publicidad” de los medicamentos, si bien se acoge un concepto tan amplio de esta que, en realidad, permite entender comprendida en el mismo cualquier práctica o comunicación comercial cuya finalidad sea promover la adquisición o el uso de medicamentos, así como su dispensación por las personas autorizadas para ello (de hecho, se incluyen expresamente en el concepto prácticas comerciales tales como la “visita médica” o las reuniones promocionales dirigidas a profesionales sanitarios). Ni siquiera se requiere que dicha finalidad se persiga en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, a pesar de que este requisito es uno de los elementos de la definición general de “publicidad” prevista en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad.
Ya hemos señalado que, en el régimen jurídico español vigente, la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (entre ellos, los medicamentos) aparece enunciada en el artículo 3, letra d) de la Ley General de Publicidad como una modalidad de publicidad ilícita. La Ley de Competencia Desleal, a su vez, establece en su artículo 1 una prohibición general de los actos de competencia desleal “incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad” y, en su artículo 18, bajo el epígrafe “Publicidad ilícita”, reitera que “la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal”.
De este modo, la publicidad ilícita por infringir una determinada legislación sectorial (en este caso, la relativa a medicamentos) queda también asimilada ope legis a los...
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