Cuestiones actuales de Derecho del Mar
| Autor | Nathalie Ros |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Internacional Público, Universidad François Rabelais de Tours (LERAP) |
| Páginas | 53-77 |
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El Derecho del Mar es una de las especialidades más antiguas del Derecho Internacional; su historia está muy interrelacionada con la del Derecho Internacional Público y siempre ha sido uno de sus principales vectores de desarrollo. En España, patria de Francisco de Vitoria, no se puede pasar por alto... De hecho, también es un derecho en movimiento, un corpus juris que evoluciona muy rápidamente porque está directamente conectado con la realidad social, el progreso tecnológico, las cuestiones económicas, los datos geopolíticos y geoestratégicos, la biología u oceanografía, el medio ambiente y los seres humanos, incluyendo por supuesto, y parafraseando a Víctor Hugo, los trabajadores del mar...
Hoy en día, el Derecho del Mar no puede concebirse sin referencia a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adopta-
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da el 10 de diciembre de 1982, y vigente desde el 16 de noviembre de 1994. La Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que ha negociado este Convenio es única en la historia del Derecho Internacional Público, so sólo por el particularismo marino y su larga duración, sino también porque fue una negociación global y universal, que tenía el propósito de establecer un nuevo orden jurídico para los mares y océanos109. También importa el periodo durante el cual fue negociado el Convenio, porque explica su dimensión revisionista y su enfoque desarrollista.
Aunque parece muy complicado resumir la contribución material de la Convención, podemos considerarla como estructurada en torno a un cambio cuyos orígenes están anteriores, una transición de un derecho del mar horizontal, un derecho del movimiento, a un derecho también vertical, un derecho de la apropiación: primero con la victoria del nacionalismo marítimo, y una verdadera territorialización del mar, tanto en cuanto a los espacios como a las competencias; y segundo con la nueva opción que constituye la internacionalización positiva aplicada a los fondos marinos con referencia al patrimonio común de la humanidad; estas evoluciones siendo complementadas por nuevas tendencias entre las cuales pueden mencionarse la protección del medio marino o la institucionalización, en particular la creación del Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
Por utilizar las palabras propias del Presidente de la Conferencia, Tommy Koh, muy a menudo se designa la CONVEMAR como siendo una "Constitución para los océanos". Sin embargo, la Convención no figura todo el Derecho del Mar, y nunca fue el caso. Siempre han existido otros acuerdos generales o específicos, universales, regionales o bilaterales, en el ámbito del Derecho del Mar, por ejemplo los Convenios de Ginebra de 1958, las Convenciones de la OMI, o los acuerdos de pesca... Es un acuerdo marco, complementado por dos acuerdos, y quizás pronto tres: el Acuerdo relativo a la aplicación de su Parte XI, de 28 de julio de 1994, y el Acuerdo sobre la aplicación de sus disposiciones relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios, de 4 de agosto de 1995.
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Los convenios posteriores, en relación directa o indirecta con el mar, no deben menoscabar los derechos, la jurisdicción ni las obligaciones de los Estados en virtud de la CONVEMAR, y se deben interpretar y aplicar en el contexto de sus disposiciones y de conformidad con ellas, como por ejemplo el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 5 de junio de 1992 respecto al medio marino, o la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001.
En 1982, la Convención no pudo solucionar todos los problemas del Derecho del Mar, como lo demuestran por ejemplo las disposiciones infra-normativas del derecho de la delimitación marítima; en cuanto al régimen de la Zona, la controvertida Parte XI tuvo que ser revisada de facto antes de la entrada en vigor, con el Acuerdo de 1994. Estos problemas siguen siendo cuestiones actuales... Por otra parte, el Convenio tiene ahora más de treinta años, está vigente desde más de dos decenios y, aunque está complementado por el desarrollo del derecho consuetudinario, surgieron, en los últimos años, nuevos problemas, retos y desafíos que el proceso convencional de codificación no había podido prever o incluso imaginar110. Éstas también son partes de las cuestiones actuales de Derecho del Mar.
De verdad, proporcionar una visión general del Derecho del Mar contemporáneo puede considerarse una meta muy ambiciosa, entre los problemas no resueltos por la Convención pero renovados por la práctica, y los nuevos retos aparecidos desde su adopción y entrada en vigor. Es imposible pretender a cualquiera exhaustividad, además porque algunas problemáticas tienen dimensiones locales o sectoriales, son mixtas o no son de la competencia del Derecho del Mar, como lo demuestran por ejemplo la trágica actualidad mediterránea en el caso del tráfico ilícito de migrantes111, o los temas del
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Árctico y de la Antártida especialmente en el contexto del cambio climático112.
A pesar de todas las evoluciones, el Derecho del Mar sigue siendo condicionado por sus dimensiones históricas, y por las estrategias de los Estados, entre libertad y apropiación, nacionalismo e internacionalismo, dinámica territorial y aprovechamiento de los recursos... Sus cuestiones actuales se concentran tanto acerca del régimen jurídico de los espacios (2) como de la condición jurídica de las actividades económicas (1) en el mar, lo que contribuye definiendo parcialmente el estatuto legal del Trabajo en el Mar113.
En cuanto a las actividades económicas, las cuestiones actuales se concentran tanto sobre el lecho y el subsuelo, tratándose de actividades relacionadas con recursos minerales (1.2.), como en las aguas suprayacentes, considerando actividades en relación con la navegación (1.1.).
Tradicionalmente el buque es el vector material y el instrumento jurídico de la navegación y de las actividades asociadas. En cuanto a las actividades pesqueras (1.1.2.) como en cuanto a la seguridad marítima (1.1.1.), el Derecho del Mar contemporáneo hace frente a nuevos problemas.
1.1.1. En cuanto a la seguridad marítima
Indirectamente, se trata de la protección del patrimonio cultural y natural (1.1.1.2.) pero, en primer lugar, de la piratería y otras actividades ilícitas (1.1.1.1.).
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1.1.1.1. Piratería y otras actividades ilícitas
La actualidad de este tipo de actividades, tan antiguo como la humanidad, resulta de la inadecuación entre la definición convencional de la piratería y sus manifestaciones actuales114. En efecto, los Artículos 100 a 107 de la Convención de 1982 definen la piratería en un sentido clásico, refiriéndose a seis criterios: la naturaleza del acto (un acto ilegal de violencia, o de participación, facilitación o incitación), el autor (la tripulación o los pasajeros de un buque privado o la tripulación amotinada de un buque público), el móvil (con un propósito personal), la ubicación (en la alta mar), la víctima (contra un buque en la alta mar o contra personas o bienes a bordo), el vector del acto (un buque o aeronave privado). En este marco, la Convención y el derecho consuetudinario organizan la represión de la piratería por referencia a una verdadera competencia universal. El problema es que la pirate-ría contemporánea, desarrollada en relación con el terrorismo u otras redes criminales transnacionales, situaciones internas inestables, por referencia a consideraciones político-económicas, no corresponde con los criterios clásicos, sobre todo porque no ocurre en la alta mar... sino en los mares territoriales o las aguas internas, incluso en los puertos.
Es muy fácil entender porque los Estados no quisieran aceptar la extensión del régimen convencional, es decir la competencia universal, en áreas de competencia soberana. Por eso prefieren organizar dentro de la OMI la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, incluyendo actos de terrorismo, implementar soluciones excepcionales como en el caso de Somalia, desarrollar la cooperación internacional o autorizar el embarque de guardias privados...
No se trata solamente de prevenir sino también de reprimir estos actos, lo que ocurre muy complicado para los Estados involucrados en la lucha; en efecto los piratas deben ser juzgados en derecho interno, con beneficio de todas las garantías de protección de los derechos humanos... lo que conduce a liberar sin juicio un noventa por ciento de
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los piratas. En este contexto legal, y aunque pueden ser consideradas como víctimas de un crimen de jus cogens, son las víctimas de los piratas, en particular cuando hay una toma de rehenes, que quedan muy a menudo sin debida protección o sin reparación efectiva, incluso del punto de vista de los derechos humanos115...
Al día de hoy, y aunque ha disminuido un poco el número de tales actos ilícitos cometidos estos últimos años, estos actos de piratería siguen siendo un problema en algunas regiones del mundo, especial-mente para los trabajadores del mar que se encuentran por supuesto entre las víctimas.
Otra cuestión jurídica actual, muy diferente pero también relacionada con la navegación, es la protección del patrimonio cultural y natural.
1.1.1.2. Protección del patrimonio cultural y natural
El tema del patrimonio cultural subacuático está muy reciente. Durante mucho tiempo, las necesidades de su protección...
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