La cuestión medioambiental, factor prioritario en la regulación de las obras y servicios.
| Autor | Alfonso Pérez-Moreno |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla. |
INTRODUCCION
El núcleo de la «cuestión medioambiental» lo integra la tensión entre dos necesidades sociales: el desarrollo económico y el mantenimiento de un medio ambiente adecuado. Los bienes ambientales, antes libres, se han convertido en un recurso escaso y de muy difícil cuantificación económica. Por su propia condición se consideraba imposible incluirlos en las reglas de mercado (Ref. ) quedando bajo el tratamiento de la regulación imperativa configurada como «ius cogens», en su casi totalidad compuesto por normas de acción, bajo fórmulas de vigilancia y control administrativo, aunque relajadas en la práctica por un extenso desuso.
Este cuadro de política normativa sobre la solución de los conflictos entre el desarrollo económico y la protección del medio ambiente se está transformando en los últimos tiempos a consecuencia de la aparición de nuevos factores, que han producido cambios de ideología y, en consecuencia, el nacimiento de nuevas técnicas jurídicas. Entre esos factores podemos destacar los siguientes:
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La transformación del Estado, que se repliega del escenario industrial y comercial dando paso a la privatización, con la desmonopolización y la desregulación de sectores, y se manifiesta como «Estado subsidiario» (Ref. ).
Como consecuencia de ello se produce una reducción del sector público, con desaparición o mutación de las empresas públicas (Ref. ), y una penetración de los instrumentos del mercado también en el reducto reservado a los grandes servicios públicos esenciales: la libre competencia, los marcos regulatorios y las agencias reguladoras.
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El avance de la ecología de mercado que considera fracasado el método de recurrir al poder legislativo y reglamentario del Estado creador de la «maraña de mandatos» para proteger el medio ambiente, y propone como solución dar protagonismo a la sociedad civil dentro de un marco legal estatal que le permita en relación con los bienes medioambientales «la apropiación privada individual, el intercambio y la asignación de recursos por medio de un sistema de precios» (Ref. ).
Polemizando sobre esta alternativa que, como la de reglamentación total, parten de la creencia en el crecimiento económico como solución global, en el IV Congreso Nacional de Economía (Sevilla, 1992) MARTINEZ ALIER hizo notar: «Es natural que la primera idea haya sido considerar que los problemas ecológicos se pueden resolver mediante el crecimiento económico, lo cual resulta tan familiar para los socialdemócratas keynesianos como la creencia que el mercado tiene soluciones para los problemas ambientales resulta para los neoliberales» (Ref. ).
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Las transformaciones de los conflictos ambientales, que se vienen manifestando al menos, entre otras direcciones, en su propia realidad física, en la acción directa de intereses plurales y en la incompatibilidad objetiva con las modalidades tradicionales de normación:
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Los impactos ambientales de las actividades humanas están inmersos en la incertidumbre. La ignorancia de las leyes de la naturaleza puede ser absoluta o relativa. Donde hay certeza tan sólo procede la administración coherente de los bienes ambientales. Pero en las áreas de la ignorancia es necesario ordenar la gestión de «la escala de incertidumbre». En los últimos tiempos ha aumentado la «alerta ambiental» más que la «educación ambiental», y, consecuentemente, se observa un avance del principio «in dubio pro natura», del que derivan las propuestas de incrementar las normas prohibitivas.
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La alerta ambiental, unida a las insuficiencias o deficiencias de los medios de control, ha acrecentado la demanda de participación social directa en los conflictos ambientales. La imprevisión de cauces participativos adecuados dificultan la formulación, el tratamiento y la resolución de los conflictos, por lo que pronto se manifiestan como alteraciones del orden público. El desuso de las normas de acción para la protección medioambiental y la falta de normas de relación y fórmulas de composición de los conflictos son causas de que la opinión pública esté presionando más sobre la política legislativa -a través del «síndrome verde» de los partidos políticos-, sobre todo en el campo de las normas penales. De esta manera está aumentando la tipificación como delitos de conductas descritas, a veces, en términos equívocos, que requerirían un desplazamiento del proceso penal dando prioridad a la prejudicialidad jurídico-administrativa (Ref. ).
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El desarrollo de los delitos ecológicos es considerado por los mismos penalistas como el fracaso del Derecho. Y también puede afirmarse que es una manifestación de impotencia del Derecho Administrativo. Los nuevos ilícitos significan la consumación de la lesión a los bienes ambientales. Parte de la razón profunda de los desusos e incumplimientos está en la rebeldía del objeto de la regulación para ajustarse a las reglas producidas con las estructuras tradicionales de las fuentes del Derecho. En la protección del medio ambiente tendrán que concurrir normas imperativas («ius cogens») con normas de adopción voluntaria («ius dispositivum») , fórmulas paccionadas, acuerdos voluntarios normativos, relaciones mixtas de Derecho privado y Derecho público. .. La convergencia de instrumentos de tutela ambiental en el nutrido pentagrama de las leyes sectoriales puede servir de arsenal para afrontar los problemas sin perder de vista todas las caras del poliedro.
Pero este método de aplicación del conjunto de normas presenta en sí mismo singularidades. En la doctrina jurídico-ambiental, ALONSO GARCIA, E. , afirma por ello la «naturaleza policéntrica del derecho ambiental», destacando las diversas funciones que están llamadas a cumplir las leyes sectoriales (Ref. ).
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Si reflexionamos sobre los factores descritos como determinantes de cambios en el marco normativo estatal que regula la solución de los conflictos entre el desarrollo económico y la protección del medio ambiente, podemos llegar a la conclusión, enfocando el campo de nuestro estudio, que se extiende la tendencia a que la repercusión de la privatización en los servicios públicos los integra en las fórmulas del mercado donde se encuentran con el conjunto normativo, para la protección del medio ambiente, que también está en evolución hacia tácticas de mercado.
A fin de conocer en esta nueva dimensión puntos de referencia para una regulación incentivadora, nos ocuparemos a continuación, en una primera parte, de profundizar en la cuestión medioambiental en los impactos de las obras públicas en Derecho español; y, en una segunda parte, trataremos de la aplicación de incentivos en el Derecho Ambiental Europeo en desarrollo, y en las propuestas de reforma del Derecho Español.
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LA PRIMACIA DE LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE EN LA ORDENACION DE LAS OBRAS PUBLICAS
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LA REPERCUSION DE LA INCIDENCIA MEDIOAMBIENTAL DE LAS OBRAS PUBLICAS EN LA DECISION DE REALIZARLAS
Por su propia entidad real las obras públicas inciden en el medio ambiente (Ref. ); a veces, incluso, tienen como finalidad directa transformar el medio ambiente sea para explotar recursos naturales, transformar elementos de la naturaleza, producir unas utilidades a costa de ellos o, en virtud del actual impresionante desarrollo tecnológico, llegar hasta la creación de una geografía voluntaria: se cambia el curso de los ríos o la ribera del mar y hasta se mueven montañas, o se marca la litosfera con el denso tatuaje de las vías de comunicación (autopistas, líneas férreas, bases para la navegación marítima o aérea, etc. ).
No puede negarse que la consideración de la ineludible incidencia de las obras públicas en el medio ambiente haya estado siempre presente en las decisiones de elaboración, de aprobación y de ejecución de los proyectos. La cuestión está en determinar el alcance jurídico de esa toma en consideración de la incidencia; su operatividad a los efectos de la ordenación legislativa de las obras públicas y la significación que actualmente ha adquirido ese control preventivo para la protección ambiental.
Pretendo analizar en este trabajo la evolución seguida por la legislación sobre cada uno de los núcleos de intereses concurrentes a fin de concluir en las propuestas que sean más convenientes en la actual situación de la cuestión, que ya anticipo es muy carencial.
Previamente, considero preciso analizar las dificultades de fondo que presentan los conflictos que en esta materia demandan una más suficiente y auténtica ordenación jurídica.
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Las apreciaciones y determinaciones de la «escala de incertidumbre» sobre el impacto de las obras públicas
La doctrina viene subrayando la singular influencia de la incertidumbre científica en la solución de los conflictos medioambientales. Como expuse en el I Congreso Nacional de Derecho Ambiental (Ref. ), puede admitirse la existencia de una «escala de incertidumbre» junto a otra de fijeza en las posibilidades de utilización de los recursos naturales. La tensión entre lo conocido y lo desconocido sobre el impacto de las obras en la naturaleza se venía resolviendo casi como una cuestión metajurídica, confiada al amplio margen de discrecionalidad técnica inherente al núcleo de la posición jurídica configurada por el haz de potestades atribuidas, o presumidas, a las Administraciones Públicas. En realidad, también aquí como en el urbanismo, los estándares magistrales expuestos en los proyectos adquirían ese valor prenormativo generalmente favorecido por una implícita presunción de acuerdo medioambiental en la determinación del «dónde», «cómo» y «para qué» de las obras públicas promovidas por las Administraciones, si bien se manifestara mayor cautela para las obras promovidas por particulares. Además de la exigencia general de proyecto en el artículo 14, el artículo 56 de la vetusta Ley General de Obras Públicas de 13 abril 1877 (Reglamento de 6 julio 1877) (Ref. ), ya exigió para otorgar la concesión de una obra pública a los particulares «un proyecto con todos los datos que, con sujeción a lo...
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