El estado de la cuestión: la guarda de hecho. Instrumento clave en las instituciones de apoyo
| Autor | Óscar Monje Balmaseda |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto |
| Páginas | 59-81 |
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EL ESTADO DE LA CUESTIóN:
LA GUARDA DE HECHO. INSTRUmENTO CLAVE
EN LAS INSTITUCIONES DE APOYO
Dr. Óscar Monje Balmaseda
Profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de Deusto
4.1. LA GUARDA DE HECHO Y SU ESTUDIO DE LEGE LATA
En acertadas palabras de GARCÍA ALGUACIL, resulta curioso comprobar cómo
siendo la guarda de hecho una de las instituciones que más amplio colectivo reúne,
pues buena parte de los menores o mayores con discapacidad estarán bajo la guarda
de alguien, haya sido una de las menos reguladas. En términos generales, la guarda de
hecho existirá desde que una persona, física o jurídica, sin tener asignadas facultades
tutelares, se encarga voluntariamente de otra con respecto a la cual no le une ningún
tipo de obligación derivada de una previa sentencia de incapacitación. Se podría de-
cir que una de las características de la institución va a ser su indefinición en cuanto
a las facultades y funciones que se asocian a la misma. Y es que la guarda es, sin más,
la asunción de obligaciones voluntarias por la persona que decide asistir y cuidar al
“desvalido”, llámese menor o mayor con discapacidad, en definitiva, a cualquier per-
sona en situación de vulnerabilidad. La regulación dedicada a la guarda de hecho es
concisa, pero a criterio de muchos, suficiente. Es quizá la figura más utilizada en la
práctica por ser los familiares o allegados de las personas con discapacidad no someti-
das a procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, las que, normalmente,
se harán cargo de ellas 89.
89 GARCIA ALGUACIL, M.J., Protección jurídica de las personas con discapacidad. Madrid: Edit. Dy-
kinson, 2016, pág. 170. También MORILLAS FERNÁNDEZ, M., “De la Guarda de Hecho (Artículo 52)”,
Estudio Sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, MONJE BALMASEDA,
O. (coord.). Madrid: Edit. Dykinson, 2016, pág. 366, señala que la guarda de hecho es una institución
recogida, pero no definida conceptualmente en el Código Civil, y que ampara una situación en la que un
Dr. Óscar Monje Balmaseda
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El guardador de hecho es aquel sujeto, familiar, allegado o extraño de una persona
que no puede valerse por sí misma por carecer de aptitudes para su autogobierno, que
lleva a cabo actuaciones relevantes jurídicamente con generalidad y permanencia, ya
sea en su esfera personal o patrimonial, sin nombramiento judicial ni habilitación
legal. La guarda de hecho aunque normalmente surge de la iniciativa propia del guar-
tercero sin tener constituido régimen legal a tal efecto se ocupa de la asistencia, y en su caso bienes, de una
persona necesitada de protección. Es una figura compleja, que refleja situaciones en las que las funciones
de guarda y custodia no se realizan por el titular de la patria potestad o tutela, sino por un tercero, que sa-
tisface las necesidades más apremiantes del necesitado de protección, sin ningún régimen legal, y de forma
superpuesta con la guarda legal.
Asimismo, LESCANO FERIA, P. La guarda de hecho. Madrid: Edit. Dykinson, 2017, y estoy de acuer-
do, cuando concluye que la importancia de la guarda de hecho, como mecanismo de protección es indu-
dable; tan importante que en todas las Comunidades Autónomas se ha recurrido a ella en los procesos de
valoración de la dependencia en aplicación de la Ley 39/2006. Algo similar se puede decir de la importan-
cia de esta figura en la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente, cuando podrá otorgar el consentimiento
por representación, y si el paciente carece de representante legal, se hará a través de “personas vinculadas a
él por razones familiares o de hecho”.
Por supuesto, es imprescindible la lectura de ROGEL VIDE, C., La guarda de hecho. Madrid: edit. Tec-
nos, 1986, pág. 33. Del mismo modo, véase SANTOS URBANEJA, F. “Dos cuestiones relativas a la protec-
ción legal de las personas mayores: ¿Qué debemos proteger? ¿Qué significa capacidad para decidir por sí
mismas?” Revista de Derecho de Familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, núm. 17, 2002, págs. 265-
280; GONZALEZ PORRAS, J. M. y GALLEGO DOMINGUEZ, I. (Coord.) Actas de las Primeras Jorna-
das de Problemas Legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas Mayores, 2001, pág. 85; LEÑA
FERNÁNDEZ, R., “Iguales diferencias: un reto jurídico para los discapacitados psíquicos”, La protección
jurídica del discapacitado, I Congreso Regional, SERRANO GARCÍA, I. (coord.). Valladolid: edit. Tirant Lo
Blanch, 2003, pág. 251.
Muy completo resulta el trabajo de GARCÍA GARNICA, M.C. (dir.), Estudios sobre dependencia y
discapacidad. Cizur Menor (Navarra): edit. Thomson Reuters Aranzadi, 2011, y en concreto, quien en las
páginas 247 y 248, analiza las características de la Guarda de hecho, y concluye que es claro su subsunción
dentro de categorías institucionalizadas, y ello se demuestra analizando sus caracteres, con claro paralelis-
mo de los que configuran las instituciones de guarda “judicializadas” y así explica lo siguiente:
• Asunción de alguna o algunas de las funciones/deberes de protección respecto a un menor o un
incapaz. Normalmente la actividad del guardador de hecho se centra en el cuidado de los aspectos persona-
les del discapacitado o bien de aquellos asuntos patrimoniales de pequeña trascendencia (actos de gestión
o administración doméstica): normalmente movido por la caridad y solidaridad, el guardador advierte la
necesidad inmediata y actúa sobre ella, asistiendo al discapacitado en el devenir diario.
• Temporalidad en esa asunción: continuidad en las tareas. El guardador de hecho tiene un matiz
de permanencia, ya que su existencia jurídica se liga a la situación de discapacidad incapacitante. La actua-
ción esporádica, para un acto concreto, no sería suficiente para calificar al auxiliar como guardador de hecho,
sino como mero mandatario.
• Transitoriedad: debe necesariamente extinguirse. Si existe un guardador, es porque existe nece-
sidad de cuidado y protección que, en nuestro actual sistema jurídico, se debe prestar a través de una ins-
titución de guarda –tutela, curatela o defensor judicial– establecida judicialmente. Tanto es así que, como
veremos, el guardador de hecho deberá solicitar la declaración de incapacitación del guardado, promoviendo
de este modo su propia extinción.
• Inexistencia de un deber específico de protección legal o administrativamente impuesto: A diferen-
cia de la tutela, la curatela o el defensor judicial, el guardador de hecho carece de un deber, de una obligación
jurídica que mantenga en el ejercicio de las labores de protección y cuidado. Se mueve por razones altruistas,
solidarias, enraizadas en los lazos de parentesco o en conceptos éticos y morales sobre la convivencia y la co-
laboración social. Este último carácter no puede predicarse del guardador de hecho designado (¿o sería mejor
decir “confirmado” o “constatado”?) judicialmente.
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