STS 1073/2007, 21 de Diciembre de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:8761 |
| Número de Recurso | 863/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1073/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Esteban contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 31 de enero de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente, representado por la procuradora Sra. Ruiz García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Calatayud, instruyó procedimiento abreviado número 447/2005, por delito contra la salud pública y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2007 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 16 horas y 50 minutos del día 21 de agosto del año 2005 el ahora acusado Esteban, de 22 años de edad, se encontraba en la Plaza del Mesón de la villa de Ateca (Zaragoza) con su vehículo de la marca Nissan, modelo Terrano II con matrícula .... .- Esteban se hallaba de pie junto a su expresado turismo
y en la citada plaza del Mesón que es zona de concentración de la juventud de Ateca. Esteban sacó "algo" del maletero de su vehículo y al ver a una patrulla móvil de la Guardia Civl en un vehículo oficial de este cuerpo, trató de esconder en el interior de su pantalón ese "algo" que había sacado del maletero de su vehículo Nissan. Los dos agentes de la Guardia Civil se dirigieron hacia él, tratando entonces Esteban de abandonar el lugar en el que se hallaba e intentando ocultar lo que llevaba en su pantalón en el interior del guardabarros de la rueda delantera izquierda de su vehículo Nissan Terrano. Procedieron los dos agentes de la Benemérita a realizar un registro del turismo Nissan Terrano II encontrando oculto entre el maletero y los asientos posteriores una bolsas con hojas machacadas, que analizadas posteriormente resultaron ser 14'58 gramos de cannabis sativa, con un valor en el mercado de 41'26 euros.- Efectuado un cacheo corporal simultáneo a Esteban le fueron ocupadas varias bolsas de plástico, conteniendo una de ellas 15 bolsitas pequeñas y en el interior de esas 15 bolsitas un total de 11'01 gramos de anfetaminas con un valor en el mercado de 270'18 euros.- Otra bolsita que llevaba encima Esteban contenía hojas machacadas que resultaron ser 31'65 gramos de cannabis sativa, con un precio en el mercado de 89'56 euros, así como otra bolsa con 0'17 gramos de haschish con un valor en el mercado de 0'72 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Esteban
, como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su variante de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años y 1 día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante esos 3 años y 1 día y también le condenamos a la pena de multa de 600 euros con 3 meses de privación de libertad en caso de impago e insolvencia.- Finalmente condenamos a Esteban al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal y decretamos el comiso y destrucción de toda la droga ocupada a Esteban .- Declaramos la solvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal de 3 años que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que son de 2 días de detención policial." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que existe infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al existir vacío probatorio a la hora de condenar.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe infracción del artículo 368 del Código Penal.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe violación de norma de carácter sustantivo por inaplicación de la circunstancia 2ª del artículo 21 del vigente Código Penal .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de diciembre de 2007.
Invocando el art. 5.4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo. Al respecto, se argumenta que lo único acreditado es que el acusado tenía en su poder las sustancias que se dice y distribuidas de la manera que figura en los hechos probados. Pero no consta que hubiera sido él quien las dividió de ese modo; la cantidad es compatible con que estuvieran destinadas al consumo propio; además, no se ha hecho una determinación porcentual del contenido de las mismas; y, en fin, la detención se produjo en un lugar y a una hora poco propicias para una actividad de venta de drogas ilegales.
Del relato de hechos probados se desprende que lo aprehendido en poder del que ahora recurre fueron los siguientes productos:
- (1) sólido marrón, de un peso de 0,17 gramos;
- (2) verde vegetal, troceada de un peso de 31,65 gramos;
- (3) verde vegetal troceada de un peso total de 14,58 gramos;
- (4) polvo blanco, quince bolsitas, de un peso total de 11,01 gramos.
En el oficio del Área de Sanidad y Farmacia remitido al Juzgado, bajo el epígrafe Sustancia identificada, se informa de que en el caso de (1) es haschish, en el de (2) y (3) cannabis sativa y en el de (4) anfetamina. Todo, pues, sin expresar la concentración de THC apreciada en los tres primeros casos y de la correspondiente sustancia en el último. De donde se sigue que lo incautado en poder del inculpado fueron los preparados que se indican en cada supuesto, pero con una proporción de principio activo que se ignora.
No obstante, en el caso de (2) y (3), al tratarse de un producto, podría decirse, natural, cabe presumir que la concentración de THC fuera la estándar, según lo cual, y teniendo en cuenta las estimaciones del Instituto Nacional de Toxicología (15-20 gramos de consumo estimado), lo incautado podría dar para poco más de dos días. En el caso de haschísh, partiendo de una concentración asimismo media, puesto que el consumo diario se cifra en torno a los 5 gramos, daría para apenas tres días.
En el supuesto de la anfetamina es mucho más arriesgado aventurar porcentajes, de modo que la proporción de anfetamina y del posible excipiente presentes en los 11,01 gramos, deja ese extremo en la oscuridad.
En cualquier caso, incluso admitiendo -obviamente sólo como hipótesis- que pudiera tratarse de antefamina pura, el consumo diario estimado, según la misma fuente podría llegar a 180 miligramos, y, así, 11,01 gramos daría para poco más de seis días.
El tribunal, con acusado esquematismo, toma como datos de referencia para la condena que lo poseído era una "panoplia de drogas"; y que la forma de presentación delata al inculpado como "vendedor al por menor".
Pues bien, ambas estimaciones deben ser relativizadas en lo que se refiere a su valor convictivo. Porque lo aprehendido fueron, en realidad, sólo dos tipos de drogas. Y porque las cantidades, sin atender, de momento, a más consideración que la del peso neto en cada uno de los casos, resultan plenamente compatibles con la adquisición y tenencia de las mismas para un uso puramente personal. Lo que tampoco resultaría desmentido por la forma de distribución de la anfetamina, que, en el mercado de menudeo, se compra, como se vende, distribuida en porciones.
Pero es que, además, concurre la circunstancia de que, por las características del análisis, sobre ese elemento central, es decir, sobre el potencial psicoactivo de las drogas, pesa el aludido factor de indeterminación.
En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la mera presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.
De este modo, cuando -como en el supuesto que se contempla- la conclusión de un informe en el sentido de que en algunos gramos de ciertos productos que no se identifican hay THC o anfetamina, sin que conste la proporción, se transforma discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido en cada caso corresponde en su totalidad a una de tales sustancias, lo que se hace es formular una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había unos porcentajes de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada empíricamente.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, aquí sólo cabría hablar de ciertas cantidades (módicas, según se ha visto) de algo en lo que había THC y anfetamina, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora, sobre todo en el caso, central para la condena, de la segunda sustancia.
Así, resulta que la decisión adoptada en este caso y en este punto, se funda en una arriesgada apreciación probabilística de notable grado de imprecisión, de incertidumbre, por tanto, que afecta a un elemento central del tipo y de la imputación, y el motivo debe estimarse. Con lo que el déficit probatorio que pesa sobre el elemento objetivo del tipo penal tendría que llevar a la estimación del motivo.
Pero a esto hay que añadir que lo incautado, por sí sólo, no evidencia un destino de tráfico, sino que, como se ha visto, sería perfectamente compatible con una previsión de uso personal. Además, tiene razón el recurrente, el acusado no fue sorprendido en actividad alguna de venta y tampoco hay en la causa elementos de juicio para concluir que se dispusiera a emprenderla
En fin, el dato de que aquél hubiera reaccionado con sobresalto al advertir la presencia de la patrulla de la Guardia Civil, en términos de experiencia, estaría también justificado por la misma simple tenencia para el propio consumo. Porque es un dato de experiencia corriente que el hecho de ser sorprendido por la policía estando en posesión de alguna cantidad de esa clase de sustancia es, cuando menos, fuente segura de incomodidades.
Se objeta que el análisis del cabello del acusado, puesto que realizado dieciséis meses después de los hechos carecería de valor como prueba de descargo. Pero lo cierto es que él mismo dijo desde el primer momento que era consumidor de las dos clases de sustancia que portaba.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, las precedentes consideraciones ponen de manifiesto, de un lado, que la información probatoria de cargo disponible es francamente insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en lo relativo a aludido elemento objetivo, central, del tipo. Y, además, que, como se ha hecho ver, incluso operando -lo que no cabe- con las cantidades de las sustancias incautadas del modo que se hace en la sentencia, tampoco cabría inferir, sin más, a falta de otros elementos de juicio, una dedicación del acusado al tráfico de sustancias ilegales.
Por todo, hay que concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es más plausible, por mejor fundada en datos probatorios, que la de la acusación, y, en consecuencia, ha de ser acogida, con estimación de motivo.
La estimación de este primer motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Esteban contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 31 de enero de 2007 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.
En la causa número 93/2006, del Juzgado de instrucción número 2 de Calatayud, seguida por delito contra la salud pública contra Esteban, la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Sobre las 16,50 horas del día 21 de agosto de 2005, cuando Esteban se hallaba en la Plaza del Mesón de la Villa, de Ateca (Zaragoza), fue sorprendido por la Guardia Civil teniendo en su poder quince bolsitas con un preparado de 11,01 gramos de peso y presencia de anfetamina; una bolsita con 31,65 gramos de hojas machacadas de cannabis sativa y una bolsita con 0,17 gramos de haschish. Todo lo había adquirido y lo destinaba a su propio consumo.
Por lo razonado en la sentencia de casación los hechos descritos no son constitutivos de delito.
Absolvemos a Esteban del delito contra la salud pública a que ha sido condenado en la instancia y declaramos de oficio las costas causadas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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