Los criterios de valoración de las ofertas en la nueva ley de contratos del sector público

AutorJosé Ignacio Rico Gómez - Beatriz Vozmediano Ares - Mercedes Díaz García - María de Rivera Parga
Cargo del AutorDirector y Letradas de la Asesoría Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas143-161

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La Exposición de Motivos de la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP, a partir de ahora), sobre la materia objeto del presente trabajo señala lo siguiente:

"Incorporando en sus propios términos y sin reservas las directrices de la Directiva 2004/18/CE, la Ley de Contratos del Sector Público incluye sustanciales innovaciones en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios sujetos a la misma. Sintéticamente expuestas, las principales novedades afectan a la previsión de mecanismos que permitan introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales, como son los de acomodación de las prestaciones a las exigencias de un "comercio justo" con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo como prevé la Resolución del Parlamento Europeo en Comercio Justo y Desarrollo [2005/2245 (INI)]......"

Pues bien, pese a la amplitud de las intenciones con las que el legislador pretende incorporar a la normativa española en materia de contratación pública "los nuevos requerimientos éticos y sociales", lo cierto es, que por lo que a los criterios de valoración de las ofertas se refiere, la cuestión, como intentaremos demostrar en las siguientes páginas, no deja de plantear ciertas controversias.

De entrada, para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa124, el párrafo primero del apartado

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1 del artículo 134 de la LCSP, viene a establecer, con carácter básico, que deberá atenderse a criterios125directamente vinculados al objeto del contrato, y no por tanto con los licitadores que puedan y pretendan llevarlo a cabo126, tales como:

"la calidad127, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o la prestación del servicio, el plazo de ejecución128 o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes129".

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La nueva regulación legal que, como no podía ser de otra manera, resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación con la regulación que viene a sustituir, contenida en el apartado 1 del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas130 (desde aquí, LCAP), se diferencia únicamente en que:

Prescinde de especificar de manera expresa, de un lado, el carácter "objetivo" de los criterios a utilizar para la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores, que sí se contempla como tal en el considerando 46 de la Directiva 2004/18/CE, y que sin duda se obvia por el carácter incontrovertido e inherente a los mismos de dicha característica (reconocida de forma unánime por la doctrina administrativa y la jurisprudencia contencioso-administrativa).

Y añade, de otro, dos criterios más y un matiz para otro de los previstos con anterioridad: características medioambientales y características sociales, que situándose cada vez en mayor medida entre los objetivos prioritarios de actuación de los poderes públicos, en atención a las demandas sociales, también lo vienen a hacer ahora en el ámbito de la contratación administrativa131; disponibilidad y coste de los repuestos frente a la mera posibilidad de repuestos anterior.

En relación con las citadas características medioambientales, desde una perspectiva general, la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar características medioambientales en la contratación pública, de 4 de

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julio de 2001, alude a criterios tales como el uso de productos reciclables, o el empleo de sistemas de depuración de vertidos132.

En particular, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha admitido la toma en consideración de las emisiones contaminantes de óxidos de nitrógeno y el nivel de ruido de los autobuses en la adjudicación por el Ayuntamiento de Helsinki de un contrato de gestión del servicio de transporte urbano en autobús (Sentencia de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/1999, Concordia Bus Finland Oy Ab contra Helsingin kaupunki y HKLBussiliikenne133), y de la preferencia de la electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables en la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad (Sentencia de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/2001, EVN AG, Wienstrom GmbH contra la República de Austria).

Por su parte, el artículo 134, apartado 3, letra h) de la LCSP reseña a tales efectos condiciones ambientales mensurables, como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos134.

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Con este marco normativo habilitante, puede darse por completamente seguro que tales condiciones ambientales serán utilizadas con profusión en nuestras Universidades en relación con aquellos contratos administrativos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.

En realidad, al menos en el caso concreto de la Universidad Autónoma de Madrid, especialmente sensible hacia todo lo que tenga relación con el medio ambiente y calidad ambiental de su cuidado Campus de Cantoblanco, desde el Vicerrectorado de Campus y Calidad Ambiental y la Oficina Ecocampus a éste adscrita (http://www.uam.es/servicios/ecocampus/especifica), se viene insistiendo en los últimos años sobre la necesaria incorporación de dichas condiciones y características medioambientales en la contratación de la Universidad, y en particular en contratos como el de conservación y mantenimiento de jardines y otras zonas verdes.

En esa misma línea, mediante Orden 116/2008, de 21 de enero, del Ministerio de la Presidencia, publicada en el "B.O.E." de 31 de enero, se hace público, para general conocimiento, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de enero de 2008, por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.135

Por lo que al presente trabajo interesa, el Plan obliga a elaborar cláusulas tipo en materia medioambiental para su inclusión por los distintos órganos de contratación en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares definidos en el artículo 99 de la LCSP.

Sobre las características sociales, a las que para nada se refiere el artículo 53 apartado 1 de la Directiva 2004/18/CE, aún cuando sí en los considerandos 1 y 46 de la misma, desde un punto de vista general, la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, de 15 de octubre de 2001, al aludir a la admisión de criterios que permitan evaluar la calidad de un servicio

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destinado a personas desfavorecidas, censura la pretendida utilización de otros como el empleo por los licitadores de una determinada categoría de personas, por ejemplo personas discapacitadas, o la aplicación por esos mismos licitadores de programas de promoción de la igualdad de oportunidades, para concluir que para determinar la oferta económicamente más ventajosa se pueden utilizar criterios que integren aspectos sociales, cuando éstos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato.

En particular, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también había venido admitiendo la toma en consideración de determinados compromisos de lucha contra el desempleo en un contrato para la construcción y el mantenimiento de edificios escolares en la Région NordPas-de-Calais y el Département du Nord (Sentencia de 26 de septiembre de 2000, asunto C-225/1998, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa).

Por su parte, de acuerdo con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, restrictivo en la materia, qué duda cabe, no son admisibles a tales efectos la correcta previsión y evitación de siniestros laborales (Informes 11/1999, de 30 de junio; 44/2004, de 12 de noviembre; y 42/2006, de 30 de octubre); la estabilidad de la plantilla de trabajadores de la empresa licitadora, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido y las nuevas contrataciones de personal vinculadas a la ejecución del contrato (Informes 44/1998, de 16 de diciembre y 5/2002, de 13 de junio); la presencia de mayor porcentaje de mujeres trabajadoras sobre el total de la plantilla (Informe 44/2004, de 12 de noviembre); circunstancias todas ellas que no pueden ser tomadas en consideración ni tan siquiera como requisitos de solvencia técnica136.

Posicionamiento restrictivo éste que viene a coincidir con el manifestado así mismo por el Consejo de...

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