La resolución de los contratos públicos en tiempos de crisis. Mutuo acuerdo e insolvencia de los contratistas

AutorRamón Vázquez del Rey Villanueva
CargoAbogado del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid).
Páginas93-100

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Preliminar: la necesaria distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados del sector público

1. Antes de abordar el mutuo acuerdo como causa de resolución de los contratos públicos, interesa recordar que esta categoría negocial no solo engloba los contratos administrativos que pueden celebrar las Administraciones públicas, sino también los contratos privados que puedan celebrar esas Administraciones y el resto de entes que conforman el sector público (fundaciones, sociedades públicas, etc.).

Tal distinción cobra importancia toda vez que el mutuo disenso como causa de resolución de los contratos públicos tiene distinta modulación, según sea administrativa o privada la naturaleza del contrato público de cuya resolución se trata.

En el primer caso, esto es, en los contratos administrativos, la aplicabilidad, requisitos y efectos del mutuo disenso vienen expresamente determinados en la normativa sobre contratación pública aplicable, a saber, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1091/2001, de 12 de octubre. Sobre todo en la medida que dicha norma-tiva contiene previsiones específicas que limitan, en algunos casos, la terminación convencional de los contratos administrativos en situaciones de insolvencia declarada del contratista.

En el caso de los contratos privados, por el contrario, son las partes las que, con los límites de la autonomía privada, acuerdan libremente si su relación contractual puede terminar por mutuo disenso, o si sujeta a este a determinados requisitos. De igual forma, también podrán decidir los efectos y contenido de este tipo de resolución contractual.

Por estas razones, conviene empezar el análisis de esta forma de terminación de los contratos abordando cuándo un contrato público es administrativo y cuándo tiene naturaleza privada.

2. Como se ha dejado señalado, la normativa sobre contratación pública distingue entre contratos administrativos y contratos privados:

(i) Los contratos administrativos son los celebrados por Administraciones públicas en sentido estricto, esto es, las definidas en el artículo 3.2 del TRLCSP: la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas y la de los entes que integran la Administración local (mancomunidades, consorcios locales, juntas vecinales, etc.); las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las Universidades públicas, los Reguladores, y las entidades de Derecho Público vinculadas a una o varias Administraciones si (i) su actividad principal no es la producción en régimen de mercado de bienes o servicios o efectúan operaciones de redistribución de renta y riqueza sin ánimo de lucro, o (ii) no se financian mayoritariamente con ingresos

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obtenidos como contrapartida de la entrega de bienes o prestación de servicios. Quedan exceptuadas en todo caso las entidades públicas empresariales y entidades asimiladas de las Comunidades Autónomas.

Todas estas entidades podrán celebrar los contratos administrativos típicos, esto es, contratos de obra y concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministros, de servicios y de colaboración público-privada. Pero también podrán celebrar los contratos que se denominan «administrativos especiales», es decir, contratos cuyo objeto esté íntimamente vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme a la Ley (artículo 19.1.b) del TRLCSP).

(ii) Ahora bien, las Administraciones públicas anteriormente referidas también pueden celebrar contratos privados, como lo hacen de forma exclusiva el resto de entidades del sector público que no son Administraciones públicas (artículo 20.1 del TRLCSP).

Según el TRLCSP, tienen la naturaleza de contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto:

- Servicios financieros de seguros, servicios bancarios y de inversión, salvo los servicios financieros relativos a la emisión, compra, venta y transferencia de títulos u otros instrumentos financieros y los servicios prestados por los bancos centrales, que son contratos excluidos de la propia normativa de contratación pública (categoría 6ª del Anexo II en relación con el artículo 4.1.l), ambos del TRLCSP).

- Contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios (artículo 4.1.p) del TRLCSP).

- La creación e interpretación artística y literaria.

- Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos, exceptuando los contratos para la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de material de programación por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos relativos al tiempo de radiodifusión (categoría 26ª del Anexo II del TRLCSP).

- La suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

- Y finalmente, una importantísima categoría residual: serán contratos privados todos aquellos que no cumplan los requisitos objetivos para ser considerados contratos administrativos.

3. La distinción entre un tipo y otro de contrato es relevante desde la perspectiva de la aplicabilidad y efectos del mutuo disenso como causa de resolución.

En los contratos administrativos, deberá sujetarse, en cuanto a lo dispuesto en el propio TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo (artículo 19.2 del TRLCSP), lo cual es relevante, como veremos específicamente en este trabajo, habida cuenta de que en dicha norma se condiciona la posibilidad de resolver una relación contractual en determinadas situaciones de insolvencia del contratista.

La situación cambia diametralmente en los contratos públicos de naturaleza privada. Como señala el artículo 20.2 del TRLCSP, la extinción de estos contratos se rige por las normas de Derecho privado, esto es, por la autonomía de la voluntad, con sus límites, pero sin que se vean constreñidas por las previsiones normativas establecidas para los contratos administrativos.

La diferencia es notable y, desde luego, debe ser tenida en cuenta como premisa en el análisis de la viabilidad, requisitos, contenido y efectos del mutuo disenso como causa de resolución de un contrato público.

Requisitos materiales para la resolución de contratos administrativos por mutuo acuerdo

Como acabamos de explicar, los contratos públicos de naturaleza privada se rigen por lo que libremente pacten las partes, respetando eso sí los límites de la auto-nomía de la voluntad, a los que luego aludiremos.

Lo contrario sucede con los contratos administrativos, en los que la autonomía de las partes está constreñida a las previsiones de la normativa sobre contratación pública, que es en la que, en definiti-

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va, centraremos el análisis que se contiene en estas páginas.

Centrándonos por tanto en los contratos administrativos, es claro que el artículo 223.c) del TRLCSP, contempla la posibilidad de resolver este tipo de contratos por «mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista». Ahora bien, según el artículo 224.4 del TRLCSP, «la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando [i] no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y [ii] siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato».

A estos requisitos se añade, pero solo para las concesiones de obras públicas, el que «la concesión no se encontrara sometida a secuestro acordado por infracción grave del concesionario y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la continuación del contrato» (artículo 270.4 del TRLCSP).

Algún operador jurídico podría considerar que, respecto de estas concesiones, esta lex specialis deroga la norma general prevista en el artículo 224.4 del TRLCSP. Sin embargo, esa tesis no parece que tenga demasiado fundamento, habida cuenta del carácter parcial, pero integrador que...

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