La criminalización de las puestas en peligro
| Autor | R. A. Duff |
| Cargo | Profesor emérito del Departamento de Filosofía de la Universidad de Stirling (Escocia) y Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Minnesota (EE.UU). |
| Páginas | 277-306 |
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Algunos delitos (típicos o simbólicos) consisten en ataques sobre intereses protegidos jurídicamente. Si te disparo intentando lesionarte; o si comienzo un incendio intentando dañar tu propiedad; o si miento intentando obtener tu dinero, ataco tus intereses sobre tu integridad física, tu propiedad, tu interés en no ser nocivamente engañado, ataques contra los cuales el derecho penal nos protege. Si mi ataque se consuma exitosamente, soy (en ausencia de una defensa ulterior) culpable de lesiones intencionadas, de provocar un incendio, o de beneficiarme fraudulentamente 1. Si mi ataque no se consuma, soy culpable de la tentativa de cometer uno de aquellos delitos. Es posible decir que las tentativas son ataques que fallan 2.
Otros delitos típicos o simbólicos no consisten en atacar intereses jurídicamente protegidos sino en ponerlos en peligro. Sin intentar dañar, actúo en un modo en que advierto que puedo lesionarte, o dañar tu propiedad, poniendo en peligro tu seguridad física o tu propiedad; sin intentar engañarte, te informo que cierto banco es seguro financieramente. Si advierto que mi afirmación puede ser falsa y puede inducirte a abrir una cuenta con esa institución financiera, estoy poniendo en peligro tus intereses en tener cierta información financiera para poder actuar en consecuencia. El derecho penal constituye una protección de estos intereses contra estas puestas en peligro. Si el riesgo se consuma -alguien es lastimado, una propiedad dañada, o mi afirmación es falsa- es posible que sea inculpado por lesiones, delito de daño, o por inducir fraudulentamente a hacer un depósito de dinero 3. Si el peligro no se consuma, podría o no podría ser culpable de un
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delito [offence], desde que el derecho inglés o el norteamericano no tienen delitos generales de puestas en peligro no consumadas, análogas a las tentativas inacabadas. El Model Penal Code (s.211.2) [Código Penal Modelo] podría condenarme por «puestas en peligro imprudentes» si genero un riesgo causando serias lesiones físicas, pero el derecho inglés podría condenarme sólo si pongo en peligro a otro en un modo específico que estuviera previsto en una sanción 4. Ningún sistema criminaliza poner en peligro a la propiedad como tal, aunque podría ser culpable si la pongo en peligro, por ejemplo, causando una explosión o iniciando un incendio 5. En ningún sistema es un delito realizar una afirmación que advierto que puede ser falsa, a menos que, en efecto, sea falsa o engañosa 6.
Mi interés principal está en las formas en las cuales la puesta en peligro es o debería ser criminalizada. Sin embargo, primero debemos prestar atención (en §2) a la distinción entre ataques y puestas en pe- ligro, como dos tipos diferentes de delitos penales, antes de cambiar (en §3) hacia la estructura y el alcance de las puestas en peligro como infracciones.
Un ataque es una acción o una omisión que es intentada para dañar algún valor o interés. Puedo atacar tu cuerpo tratando de herirte; tus bienes tangibles intentando robarlos o dañarlos; tu reputación difamándote; tu propiedad intelectual plagiando tu trabajo. Los ataques no necesitan, empero, ser dirigidos contra personas particulares. Pueden ser indiscriminados, dirigidos a cualquiera que se encuentre en el camino, dirigidos a instituciones o prácticas, o incluso a valores más abstractos, como cuando llamamos propaganda a un ataque a la verdad. Tanto la intención del daño como la acción riesgosa son necesa-
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rias para un ataque. Disparar un arma puede poner en peligro a V, pero solo ataca a V si intenta dañarlo. Formar una intención de dañar a V, de todos modos, o hacer preparativos para concretar esa intención, no es todavía un ataque a V: el agresor debe progresar más allá de la «mera preparación», para estar «en el proceso de llevar a cabo el ataque; 7 y sus acciones deben vincularse correctamente con el mundo en el que vivimos 8.
Una cierta hostilidad para con su objetivo es intrínseco de un ataque. No necesita ser motivado por el odio: un sicario o un estafador puede no sentir ningún ánimo contra sus víctimas. Pero sus acciones manifiestan una hostilidad práctica contra los intereses o las personas que atacan, basada en que dichas acciones son dirigidas contra aquellas personas y sus intereses 9. Su estructura intencional es determinada por el daño que ellos causan. Alguien que intentase lo que normalmente es concebido como un daño, debería negar que la acción es en este sentido hostil: alguien que comete voluntariamente un acto de eutanasia podría argumentar que la acción manifiesta la compasión que lo motiva a actuar; alguien vinculado en actos sadomasoquistas consentidos, puede reclamar que sus acciones exteriorizan respeto mutuo y preocupación por el placer ajeno, lo que estructura el encuentro sexual. Lo que dichas personas niegan, de todos modos, es que sus acciones constituyen ataques, debido a que niegan que lo que ellos intentaron constituir es un daño (tal como un cirujano podría negar que la amputación que lleva adelante constituya un ataque, desde que es intentado para beneficiar al paciente, más no para dañarlo). Existe, por supuesto, un espacio para el desacuerdo en dichos casos y se podría insistir en que dichas acciones todavía constituyen ataques ilícitos: en el caso de la eutanasia, sobre la persona asesinada (tomando el derecho a la vida como inalienable) o en los valores más abstractos de la vida; en caso del sadomasoquismo, sobre los intereses «reales» de las personas, o sobre algunos valores que las personas encar-
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nan 10. Pero esto sería argumentar que lo que estos agentes intentan, constituye un daño y que sus acciones manifiestan una hostilidad práctica contra los intereses o valores contra los cuales ahora se observa que se han dirigido. Dichos ejemplos muestran, no que los ataques no son, por definición acciones hostiles que son intentadas pero que no dañan, sino que pueden existir desacuerdos normativos acerca de lo que cuenta como un ataque.
Los ataques típicamente ponen en peligro sus objetivos: atacando a V, creo un riesgo de que pueda sufrir el daño que estoy tratando de causarle. Pero puedo poner en peligro a V sin atacarlo, y nuestra preocupación aquí es con las puestas en peligro que no constituyen ataques: «puestas en peligro» significará en adelante «peligro que no es un ataque». Nuestra preocupación es también respecto de las puestas en peligro como algo que los agentes humanos realizan. Muchos peligros, inclusive algunos originados por los seres humanos, no implican una acción humana. Existe el peligro de que los visitantes a mi lecho de enfermo pudieran contagiarse mi enfermedad mortal, pero no estaré poniéndolos en peligro, a menos que esté fallando en tomar medidas para protegerlos como auto-aislarme, por ejemplo. Si soy un tipo de persona proclive a cometer delitos violentos, debería ser llamado peligroso, y los gobiernos que temen a los riesgos, deberían evaluar los modos de controlarme o incapacitarme 11: pero pongo en peligro a otros sólo sí y cuando empiezo a concretar mi predisposición peligrosa en una acción violenta.
Pongo en peligro a otro si por acción u omisión creo un riesgo significativo que pueda ocasionarle un daño (un riesgo es «significativo» si provee razones contra el modo en el que actúo, o razones para tomar precauciones al actuar de ese modo). Si el riesgo no se ha concretado, solamente pongo en peligro a un tercero; si se ha concretado, pongo en peligro a otro y lo daño. Pongo en peligro a otro si advierto o no lo hago, o si podría razonablemente esperarse que advirtiera el riesgo que estoy creando: mientras que es necesaria mens rea para un ataque, para la puesta en peligro supone solo un actus reus, esto es, un acto o una omisión que en realidad crea un riesgo idóneo. La imputación penal por puestas en peligro puede, por lo tanto, ser objetiva: puedo ser culpable de un delito de puesta en peligro incluso si no hubiera advertido el riesgo que he creado (y si no hubiera podido
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razonablemente esperarlo) 12. Pero si la imputación penal dependiera de la imprudencia, y nos preguntamos qué tipo de imprudencia podría justamente hacer a un agente responsable penalmente por el peligro que crea, podríamos naturalmente pensar, no en una intención de hacer daño, pero si en la imprudencia como un paradigma de la culpa, y la indiferencia (más que la hostilidad) hacia los intereses amenazados como la actitud práctica que la puesta en peligro culpable muestra. Alguien que culpablemente pone en peligro a otros no despliega de ese modo una hostilidad activa hacia ellos; pero en su voluntad de tomar el riesgo de dañarlos, y su falla en tomar precauciones adecuadas contra ese daño (o incluso advertir el riesgo que está creando), muestra que no tiene en cuenta como debería, a los intereses de los otros.
Dada esta distinción entre ataques y puestas en peligro, podemos ver como ambas constituyen dos tipos de delitos penales con estructuras internas diferentes. Uno de ellos consiste en un ataque sobre intereses jurídicamente protegidos -una acción estructurada por la intención de dañar ese interés, desplegando una hostilidad práctica hacia él-. El otro consiste en una falla sobre la preocupación correcta. Es un error en tomar los pasos correctos para evitar, o incluso advertir el peligro que mi conducta constituye y de este modo, tomo el riesgo que podría causar un daño a otro: pero aquel daño no es el objeto de mi acción; mejor dicho, es un efecto secundario sobre el que fallé en preocuparme como debía. Si ataco a alguien, la ausencia del daño intentado, marca el yerro de mi acción. Esta es la razón por la que la acción despliega hostilidad hacia su víctima. Si solamente pusiera en peligro...
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