STS 772/2000, 21 de Julio de 2000

, Con fecha 30 de julio de 1987 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil Industrias Electromecánicas G.H., S.A. contra la compañía mercantil Boetticher y Navarro S.A. y contra los interventores de su suspensión de pagos D. José Antonio Tortosa Mondéjar, D. Martín Prieto Rivera y D. Vicente Miguel Lasanta solicitando se dictara sentencia con alguno de los siguientes pronunciamientos: A) declarando que la actora era titular de un crédito refaccionario del art. 1923-5º CC contra la compañía mercantil demandada por un principal de 37.861.706 ptas., para cuyo cobro su titular no venía afectada por cualquier convenio que pudiera alcanzarse en la suspensión de pagos de dicha entidad demandada; condenando a ésta a pagar dicha cantidad con sus intereses legales, computados desde el 3-9-86; y declarando que, en caso de ser procedente el anterior pronunciamiento, para el cobro de la suma adeudada se seguiría la ejecución, al amparo de los arts. 919 y ss. LEC, contra los bienes inmuebles consistentes en dos fincas urbanas constituidas por solares con naves industriales, almacenes y otros cuerpos edificados que en la demanda se detallaban, o B), alternativamente, para el caso de no estimarse lo anterior, declarando que la demandante era titular de un crédito privilegiado del art. 1922-1º CC contra la compañía mercantil demandada, por el importe ya reseñado, para cuyo cobro su titular no venía afectada por cualquier convenio que pudiera alcanzarse en la suspensión de pagos de dicha compañía; condenando a ésta a pagar el principal de dicho crédito con sus intereses legales, computados desde el 3-9-86; y declarando que, en caso de ser procedente este otro pronunciamiento, para el cobro de la suma adeudada se seguiría la ejecución, al amparo de los arts. 919 y ss. LEC, contra la maquinaria por razón de cuya venta, fabricación e instalación se había devengado dicho crédito, relacionada en los pedidos nº 10.138, 10.138-Ampl.B, 53.917, 10.138-Ampl.C, 10.138/1, 10.138-Ampl., C

(Rev. 1), 10.164, T-1045-86 y T-1044-86 acompañados con la demanda.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, dando lugar a los autos nº 908/87 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, se dictó Providencia con fecha 6 de febrero de 1990 declarándolos en rebeldía por no haber comparecido. Pero mediante Auto de 19 de abril de 1991 se dictó Auto declarando la nulidad de actuaciones en cuanto a la rebeldía de la compañía Boetticher y Navarro S.A. por cuanto ésta sí había comparecido y contestado a la demanda aunque se había extraviado el correspondiente escrito.

En su escrito de contestación a la demanda la entidad Boetticher

y Navarro S.A. alegó la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción y, para el caso de ser desestimada, solicitó se rechazara la pretensión de la actora "al no tener el crédito que ostenta el privilegio que principal y subsidiariamente pretende se le reconozca", con condena en costas de dicha demandante.

Seguido ya el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de junio de 1992 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación de INDUSTRIAS ELECTROMECANICOS G.H., S.A., contra BOETTICHER Y NAVARRO, S.A., representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, y contra D. José Antonio TORTOSA MONDEJAR, D. Martín PRIETO RIVERA y D. Vicente MIGUEL LASANTA, declarados en rebeldía, y desestimando la excepción dilatoria alegada, debo emitir los siguientes pronunciamientos: 1) Declarar que Industrias Electromecánicas G.H., S.A. es titular de un crédito refaccionario, del núm. 5 del art. 1923 del Código civil, contra BOETTICHER Y NAVARRO, S.A., por importe de un principal de 37.861.706 pts., para cuyo cobro su titular no viene afectado por cualquier convenio que pudiera alcanzarse en la suspensión de pagos de BOETTICHER Y NAVARRO, S.A. 2) Condenar a la demandada BOETTICHER Y NAVARRO, S.A. a pagar el principal de dicho crédito con sus intereses legales, computados desde el día 3 de Septiembre de 1986. 3) Declarar que, para la efectividad del anterior pronunciamiento, a fin de cobrar la suma adeudada se seguirá la ejecución, al amparo de los arts. 919 y siguientes de la Ley rituaria, contra los siguientes inmuebles, propiedad de BOETTICHER Y NAVARRO, S.A.: - A) Urbana: Solar en Madrid, Villaverde, con frente a la carretera de Andalucía, con la que linda al Este, en línea de ciento diez metros; al Sur o izquierda, en línea de cuatrocientos cuarenta y tres metros, con parcelas propiedad también de Boetticher y Navarro, S.A.; al Oeste, con la línea del ferrocarril del Oeste de España y con finca propiedad de Boetticher Elevadores, S.A. en línea quebrada de 20,02 metros; 6,33 metros, 168,33 metros y 22,45 metros; y al Norte, con finca propiedad del I.N.I, en línea quebrada de longitud de 72,03 metros, 27,60 metros, 21,07 metros, 21,93 metros y 25,20 metros, con finca propiedad de Boetticher Elevadores, S.A., en línea quebrada de 7,29 metros, 29,55 metros, 2,20 metros, 1,53 metros, 2.18 metros y 84,78 metros, y con la calle Cifuentes, en línea quebrada de 148,07 metros, 85,28 metros y 95,87 metros. Mide una extensión de sesenta y un mil doscientos ochenta y un metros cuadrados. Sobre el solar descrito se ha construido lo siguiente: En el extremo Sur y en una línea paralela situada a sesenta y cinco metros del borde de la carretera, una fábrica que consta de siete naves perpendiculares a la carretera y unos cuerpos adosados a la fachada norte. La primera nave, situada al Sur, tiene ocho metros de ancho y setenta y seis metros de profundidad, y consta de dos pisos, dedicándose el primero a servicios auxiliares de la fábrica, calderas de calefacción, sala de transformadores, sala de compresores, W.C. etc. La segunda planta de esta nave está dedicada a vestuario y lavabos. La segunda nave tiene veinte metros de ancho y setenta y seis de profundidad y está dedicada a almacen. La tercera nave también de veinte metros de ancho y setenta y seis de profundidad está destinada a calderería. La cuarta, quinta, sexta y séptima naves tienen igualmente veinte metros de ancho y setenta y seis de fondo y están dedicados por su orden correlativo a cerrajería, nave de tornos, nave de máquinas y herramientas y nave construcciones eléctricas. Estas cuatro naves tienen en los doce primeros metros de fachada Este, unas entreplantas dedicadas a almacen. En la fachada Norte y adosadas a la nave séptima se han construido dos cuerpos adosados de doce por cuatro metros y otro de cuatro por cuatro metros, dedicado a W.C. la fábrica en total tiene ciento veintiocho metros de fachada Este y setenta y seis metros de profundidad, y la superficie total cubierta, incluidos los cuerpos adosados, es de nueve mil ochocientos setenta y dos metros cuadrados. La construcción general de la fábrica es de estructura de hormigón armado formada por pies derechos, vigas y forjados y cerchas de este material. Los témpanos de fachada entre el entramado de hormigón armado están cuajados con bloques de cemento. Sobre las cerchas de hormigón armado existe una viguería metálica y de hormigón armado sobre la que se apoya una cubierta de chapa de cinc ondulado debajo de la cual se coloca una plancha de corcho para mejorar el aislamiento térmico. En la primera nave la cubierta es de azotea. Y torre de prueba situada en la parte posterior del taller mecánico de la fábrica de equipos pesados. Su base es un cuadrado de cuatro metros con pilares de hierro de hormigón y vigas de unión entre ellos, recubiertos con ladrillo macizo. El edificio está formado por una planta baja, en la entrada una puerta corredera metálica y siete pisos. Como acceso a estos pisos tiene una escalera metálica con un corredor en cada piso de plantas metálicas. El último de los pisos está cruzado por vigas metálicas y desde aquí bajan las guías de la cabina de contrapeso. Está cubierto el hueco por un malla metálica.- Inscripción.- Se halla inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 16 de Madrid, Tomo 903, folio 147, finca 6.597 N, inscripción 21.- B) Urbana: Terreno o solar en término de Villaverde, con entrada por la carretera de Andalucía: superficie de veintisiete mil cuatrocientos ochenta y nueve metros cuadrados. Linda por Sur o izquierda entrando con línea del ferrocarril del Oeste; por el fondo, o sea, Oeste, con parcela constituida por segregación practicada de esta misma finca. Sobre él existe un almacén de tubos construido en una sola planta con cerchas metálicas y cubierta de uralita y que mide veintisiete metros veinte centímetros por tres metros diez centímetros lo que da una superficie de trescientos cincuenta y seis metros y treinta y dos centímetros cuadrados y que linda por los cuatro puntos cardinales con terreno de la propia finca donde está construida por su frente, o sea al Este, con la mencionada carretera de acceso y con parcelas de ella segregadas, hoy propiedad de la Delegación Nacional de Sindicatos, sobre las que están hoy construidas las viviendas de los guardas de la fábrica y un edificio para escuelas. Por el Norte o vereda entrando en parte con dichas parcelas y en parte con la finca núm. 6.597, propiedad de Boetticher y Navarro, S.A. sobre el terreno deslindado se encuentran los siguientes edificios:- Una nave dedicada a taller de carpintería y almacen de modelos y está formada por un cuerpo central de tres plantas, cada una de ellas de cincuenta y cuatro metros de longitud por doce de luz y cada uno de los lados tiene adosado un cuerpo de una sola planta y de cincuenta metros y medio por seis metros. La construcción de todo el bloque es de hormigón armado y pies derechos. La cubierta del bloque central es de una bóveda de hormigón armado y las de los dos cuerpos adosados en una planta son de hormigón armado con terrazas a la catalana; la superficie construida es de mil doscientos cincuenta y cuatro metros cuadrados. En esta nave destinada a taller de carpintería, se halla instalada la siguiente maquinaría: una máquina Wadkin; una sierra cinta, una máquina de cepillar a grueso; una máquina Tupi Guilliet (actualmente se está construyendo también sobre esta finca) un edificio destinado a oficina que tiene forma de C con una parte edificada en un sótano y tres plantas y el resto nada más con tres plantas. La parte (que se edificará) en semisótano no será de doscientos sesenta metros cuadrados de superficie y cada una de las tres plantas restantes de ochocientos setenta y ocho metros cuadrados; el total edificado será por lo tanto de dos mil ochocientos noventa y cuatro metros cuadrados. La estructura general de este edificio está formada por pilares, vigas y varillas de hormigón armado y por cubierta también de hormigón armado en forma de bóveda: los muros de rellano son de ladrillo al descubierto. (También se está construyendo) una caseta de guarda en dos plantas con una superficie cada una de ellas de ciento cuatro metros cuadrados, o sea, en total, doscientos ocho metros cuadrados. Así mismo ha incorporado con carácter permanente al inmueble y formando parte integrante del mismo la maquinaria y utillaje con un valor de ciento treinta y cuatro mil ochocientas treinta y seis pesetas cuarenta y dos céntimos (134.836,42 pts.) en mil novecientos cuarenta y nueve.- Inscripción.- Se hallan inscritos el terreno y la obra descrita, respectivamente, al tomo 81, folio 247 vto., inscripción segunda, y 249 inscripción cuarta, finca 6.508.- Se imponen a los demandados las costas causadas en el presente juicio".

Interpuesto por la demandada Boetticher y Navarro S.A. contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 631/93 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 10 de abril de 1995 desestimando el recurso e imponiendo a la apelante las costas de la alzada.

Anunciado recurso de casación por la misma demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D José Luis Ferrer Recuero, en representación ya por entonces de la Sindicatura de la Quiebra y aportando autorización del Comisiario, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC: el primero, por infracción de los arts. 334 (apartados 3º y 5º) y 1923-5º CC: y el segundo, como complementario o en su caso subsidiario del anterior, por infracción del art. 1923 CC. Al final del escrito de interposición la recurrente solicitaba que, con estimación de los dos motivos, casando y anulando la sentencia recurrida, se declarase que el crédito ostentado por la actora era un crédito preferente del art. 1922-1º CC sin preferencia alguna sobre los inmuebles de la compañía mercantil demandada mencionados en el pronunciamiento tercero de la sentencia del Juzgado, sin costas en ninguna instancia; y subsidiariamente, que con estimación del motivo segundo se anulara la sentencia recurrida parcialmente, en el sentido de suprimir el pronunciamiento tercero de la sentencia del Juzgado, sin costas en ninguna instancia.

Personada la demandante Industrias Electromecánicas G.H., S.A. como recurrida por medio del Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 17 de octubre de 1996, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

OCTAVO.- Por Providencia de 10 de mayo último se designó ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAM

La cuestión jurídica que sustancialmente plantea el presente recurso de casación consiste en si el crédito de la parte actora contra la empresa demandada, en suspensión de pagos al interponerse la demanda y luego declarada en quiebra, tiene o no la naturaleza de refaccionario, no anotado ni inscrito, del art. 1923-5º CC, ajeno por tanto para su cobro al convenio que pudiera lograrse en la suspensión de pagos de la sociedad demandada y para cuya efectividad tendría la preferencia que determina dicho precepto con relación a los inmuebles de la sociedad suspensa, consistente éstos en dos grandes solares con varias naves industriales, almacenes y cuerpos adosados.

El importe del crédito de la actora, 37.861.706 ptas., no es discutido ya en el recurso de casación, ni tampoco su origen, que fue el suministro, por la sociedad demandante a la sociedad demandada, de maquinaria pesada para el desarrollo de la industria que esta última tenía instalada en los referidos inmuebles.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, estimó el pedimento principal de la demanda y declaró refaccionario dicho crédito con base, de un lado, en los número 3º y 5º del art. 334 CC y, de otro, en el concepto amplio de crédito refaccionario que hoy domina en la doctrina y la jurisprudencia.

El recurso, en cambio, niega que el referido crédito pueda calificarse de refaccionario, alega que en todo caso la preferencia se daría con relación a las propias máquinas suministradas, como inmuebles en sí mismas, pero no con relación a los solares, naves y demás edificios de la demandada-recurrente y, en fin, admite que el crédito de la actora sea preferente, pero no del nº 5º del art. 1923 CC sino del nº 1 de su art.

1922, a tenor de lo que la propia parte demandante solicitó de forma "alternativa" (en realidad subsidiaria).

El examen del primero de los dos motivos del recurso, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC plantea directamente la referida cuestión citando como infringidos los arts. 334 (números 3º y 5º) y 1923-5º CC, pasa por reconocer que, efectivamente, en la jurisprudencia y e n la doctrina científica domina hoy un concepto amplio de crédito refaccionario, en cuanto no limitado ya en su origen, como entendía la doctrina tradicional, a un préstamo de dinero destinado a la construcción o reparación de un edifico, sino comprensivo de todo crédito causalmente conectado con obras de reparación, construcción o mejora de bienes.

Exponente destacado de la jurisprudencia de esta Sala es la sentencia de 21 de mayo de 1987, que tras un minucioso análisis de otras sentencias anteriores, algunas en casi un siglo, se decanta decididamente por el concepto amplio de crédito refaccionario en los siguientes términos: "así, respecto a la coherencia que debe buscarse en el tratamiento de bienes muebles e inmuebles, conviene recordar que la S. 11 octubre 1894 estableció, en relación al art. 913 CCom., que el crédito consistente en el precio de una tubería de hierro vendida a una compañía de aguas que se utiliza unida al inmueble donde se elevan las aguas es refaccionario y preferente; la de 30 diciembre 1896, en ocasión de un contrato para la ejecución de parte del tendido de una línea férrea, obtenida por el contratista anotación del contrato en el Registro de la Propiedad e interpuesto, en último término, recurso de casación, alegando infracción de las Leyes 27 y 28 tít. XIII, partida V, en cuanto establecen el concepto jurídico de los créditos refaccionarios, atribuyendo ese carácter solamente a los que procedan de dinero o efectos suministrados para "guarnir alguna nave o refacerla, o para hacer alguna cosa en otro edificio o refacerle", sin hacerlo extensivo -se sigue diciendo- a los que proceden del importe o precio de unas obras a que tenga derecho el contratista que las ha ejecutado, alegando en apoyo de tal tesis la exposición de motivos de la Ley hipotecaria, la sentencia, repetimos, no da lugar al recurso y declara que los anticipos en metálico y materiales hechos por el empresario de unas obras para ejecución de las mismas tienen el carácter de crédito refaccionario, pues implican la existencia de un préstamo hecho por el empresario al dueño, respecto a cuya inversión en los bienes refaccionados no cabe dudar, interesando para lo que nos ocupa, no la preferencia otorgada por el registro, sino la naturaleza jurídica misma del crédito refaccionario, que hoy, de no estar inscrito o anotado, gozaría de la preferencia que le otorga el art. 1923.5 CC; y la de 26 marzo 1976, cuyo objeto litigioso era el relativo a la catalogación de un crédito que tenía el demandante contra una empresa, incursa en suspensión de pagos, a consecuencia de trabajos y suministros de materiales empleados en montajes eléctricos de un edificio industrial, para determinar su carácter preferente o no, siendo calificado como refaccionario tanto por el Juzgado como por la Audiencia, si bien esta última estableció que para gozar de la preferencia que otorga el art. 1923 CC hubiera sido preciso que se hubiese anotado o inscrito en el Registro de la propiedad sobre los bienes objeto de la refacción, se dio lugar a su casación, expresándose en el segundo considerando "que la normativa aplicada por la sentencia recurrida y concretamente el citado núm. 3 art. 1923 CC se refiere a los créditos hipotecarios y refaccionarios que, según dice el precepto, habrán de estar anotados o inscritos en el Registro de la propiedad en la forma y con los procedimientos antes indicados; pero además, el propio art. 1923 en su núm. 5 menciona entre los que también gozan de preferencia a los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los inmuebles a que la refacción se refiere -que es lo sucedido en el caso que se examina según se dijo-, aunque la preferencia se reduzca entonces sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores, consideración que ciertamente no supone la creación de un gravamen real eficaz "erga omnes", justo por no haberse verificado la inscripción registral ni haber siquiera procedido a su anotación, pero que lleva consigo la preferencia que frente a otros posibles créditos existentes contra el mismo deudor, le conceden los arts. 1922 y 1923 CC, como declaró la jurisprudencia de este Tribunal Supremo especialmente en las SS. 11 octubre 1894, 30 diciembre 1896 y 21 abril 1950, entre otras...".

En definitiva: el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, y la palabra anticipar que usa el art. 59 LH para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra "cantidad" una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el art. 1273 CC, máxime cuando el art. 60 de la propia ley habla de "dinero o efectos en que consistan los mismos créditos", a lo que ha de añadirse que no es a la Ley hipotecaria a quien corresponde definir el concepto, sino al Código civil, perteneciendo a aquélla solamente la publicidad en materia inmobiliaria".

Dicha doctrina jurisprudencial, pese a no faltar alguna sentencia que acoge el concepto estricto de crédito refaccionario como derivado de un contrato de préstamo (así, la de 19-4-75), es la que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores como la de 5-7-90, a cuyo tenor el crédito refaccionario exige que su origen sea un préstamo "u otro contrato para obras de reparación, construcción o fabricación de la cosa", y la de 9-7-93, que considera créditos refaccionarios todos los "que hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble".

Tal concepto amplio de crédito refaccionario no autoriza, empero, su extensión indiscriminada al todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles.

De la jurisprudencia examinada en el fundamento jurídico anterior se desprende que en cada uno de los casos calificados como de crédito refaccionario el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio, o bien había suministrado elementos integrados de forma fija en el inmueble en cuestión. Así, la tubería de hierro suministrada a una compañía de aguas para su instalación en el inmueble desde donde se elevaban las aguas, en el supuesto de hecho de la sentencia de 11-10-1894; la ejecución material de parte del tendido de una línea férrea de una compañía de ferrocarriles, en el de la sentencia de 30-12-1896; la propia ejecución de la obra de una nave industrial pactándose el pago contra la entrega mensual de certificación de la obra ejecutada, en el de la sentencia de 21-5-87; o en fin, la ejecución material de las obras en un hospital, en el de la sentencia de 9-7-93.

En cambio, en el caso examinado el crédito de la demandante procedía del suministro a la sociedad demandada, montaje incluido, de maquinaria pesada consistente en una grúa autopropulsada, dos carretones autopropulsados y cuatro grúas semipórtico. Se trata ciertamente de bienes incluibles en el nº 5 del art. 334, más que en su nº 3, como inmuebles por destino o, en denominación acogida por la doctrina científica dominante,

"pertenencias", ya que se dedicaban por la sociedad propietaria de las fincas a la industria que se realizaba en sus naves o edificios. Sin embargo, tal consideración no basta por sí sola para que el crédito derivado de la venta y montaje de las máquinas tenga que calificarse de refaccionario.

La doctrina científica española, como la europea en general y por influencia alemana, ha venido distinguiendo dentro del art. 334 CC, no sin destacar que su verbo rector debía de ser "se reputan" en vez de "son", partes integrantes y pertenencias, estudiando esta última categoría especialmente en relación con los arts. 883 y 1097 del mismo Código y en relación con la obligación que estos preceptos imponen de entregar la cosa con todos sus accesorios, aunque subrayando también los autores cómo el concepto pertenencias aparece ya explícitamente en el art. 1346-8º CC en su versión actual, al determinar qué bienes son privativos de cada cónyuge, o en los arts. 19.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español y 111.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Sin embargo no debe olvidarse que en materia de protección o garantía del crédito, como es la que aquí se examina, las máquinas a que se refiere el ordinal 5º del art. 334 CC tienen en nuestro ordenamiento un régimen generalmente diferenciado del edificio en que se realiza la industria a que aquéllas se destinan. Así, el art. 111-1º de la Ley Hipotecaria excluye de la hipoteca constituida sobre una finca, salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en aquélla para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. El art. 12-4-º de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión considera susceptible de hipoteca mobiliaria la maquinaria industrial, regulándola con más detalle en sus arts. 42 a 44 y contemplando también, en su art. 75, la posible concurrencia con una hipoteca del inmueble donde la maquinaria esté instalada y la preferencia de una y otra garantía cuando, conforme al citado art. 111 LH, se hubiera pactado expresamente la extensión a la maquinaria de la hipoteca sobre la finca. La Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 1965, vigente al adquirir la sociedad demandada la maquinaria, habría podido permitir, como además aceptaban ambas partes, la inclusión de los bienes en su ámbito de aplicación (art. 1), con la preferencia para el crédito del vendedor que en su caso remitía a los arts. 1922-2º y 1926-1º CC (art. 19), y esto mismo se refleja con más claridad todavía en la normativa última sobre la materia (Ley 28/98, art.

1.2 y art. 16.5).

Por otra parte, la Ley Hipotecaria, en sus preceptos dedicados al crédito refaccionario, lo asocia siempre a la ejecución de una obra y no al suministro o venta de maquinaria industrial (así, arts. 42.8º, 60, 61,

63, 64 y 92).

A su vez, los autores que propugnan un concepto amplio de crédito refaccionario suelen asociarlo a las ventajas que puede comportar para la construcción, proporcionando una garantía adecuada para la financiación a corto plazo de, por ejemplo, una pequeña parte del valor total de la construcción o mientras se espera la concesión de un crédito oficial.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre los arts. 111 LH y 334 CC, la sentencia de 4-12-80, calificando la maquinaria industrial de "dependencias" o "pertenencias" del inmueble, contempla la extensión de la hipoteca constituida sobre éste sólo en virtud de pacto expreso al respecto; y lo mismo hace la de 4 de febrero de 1987. La de 10 de mayo de 1989 destaca las contradicciones entre ambos preceptos y concluye que "el descrédito de la división entre bienes inmuebles y muebles no puede afectar a la validez de un embargo, como bienes muebles, de máquinas o utensilios incluibles en el art. 334-5". Y de un modo todavía más terminante, la sentencia de 25 de febrero de 1992 declara que "el hecho de que los bienes estén al servicio de una industria y constituyan por ello inmuebles por destino según el número 5 del citado precepto (art. 334 CC) no supone que cambien su naturaleza mueble; la afectación de los mismos no obliga a los terceros a respetar esa unidad de destino económica, pudiendo embargarlos aisladamente del inmueble, de la misma forma que el propietario de éste puede gravarlo con hipoteca sin que se extienda a aquellos bienes salvo pacto expreso (art. 111.1 LH); en suma, puede disponer por una parte del inmueble, y por otra, de los muebles".

Pues bien, en virtud de todo lo antedicho ha de concluirse que el crédito en cuestión, dimanante del suministro de maquinaria industrial, no puede calificarse de refaccionario, puesto que su origen fue del todo ajeno al cualquier tipo de "obra" o, como en la segunda acepción de "refaccionario" dice el Diccionario de la Lengua Española, de "dinero invertido en fabricar o reparar una cosa".

Procede, por tanto, estimar el primer motivo del recurso y dejar sin efecto la sentencia recurrida en cuanto declaró refaccionario el crédito y lo consideró preferente con relación a los solares y edificios de la sociedad demandada, declaración que responde a un concepto no ya amplio sino amplísimo del crédito refaccionario y que por ello infringe el art.

1923-5º CC.

Estimado el motivo primero, queda sin objeto el motivo segundo, subsidiario más que complementario del anterior y, por ende, materialmente dedicado a combatir la anotación preventiva de la demanda sobre las fincas de referencia por más que, formalmente, se cite como infringido el art.

1923 CC, siendo jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación civil no se da en general contra resoluciones sobre medidas cautelares, por su carácter no definitivo, ni, más concretamente, contra las relativas a la anotación preventiva de demanda (SSTS 12-5-93, 7-11-95 y 7-2-96).

Recuperada la instancia por esta Sala debido a la estimación del motivo primero, y conforme dispone el art. 1715.1-3 LEC, debe dejarse sin efecto el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto al considerar el crédito como refaccionario ordena su efectividad con preferencia sobre las fincas de la demandada-recurrente. En su lugar, ha de estimarse el pedimento subsidiario, más que alternativo, de la demanda, que interesaba la declaración del crédito de la actora como incluido en el art. 1922-1º CC y, por tanto, preferente con relación a la propia maquinaria vendida, ya que si bien la demandada-recurrente se opuso también a tal calificación en su escrito de contestación a la demanda, sin embargo se ha conformado explícitamente con tal pedimento subsidiario en su escrito de interposición de recurso de casación.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede especial imposición de las costas del mismo, según dispone el art. 1715.2 LEC. En cuanto a las de las instancias, sobre las que según este mismo artículo debe resolverse conforme a las reglas generales, procede imponer a los demandados las de primera instancia por aplicación del art. 523 LEC, ya que se estima totalmente el pedimento subsidiario de la demanda al que en su escrit