La creciente ampliación del margen de apreciación nacional en el acceso a las técnicas de reproducción asistida: análisis crítico y bases para su reducción
| Autor | Joaquín Cayón de las Cuevas |
| Cargo | Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad de Cantabria |
| Páginas | 45-72 |
La creciente ampliación del margen de apreciación nacional en el acceso a las técnicas de reproducción... 45
RJUAM, n.º 35, 2017-I, pp. 45-72ISSN: 1575-720-X
LA CRECIENTE AMPLIACIÓN DEL MARGEN DE
APRECIACIÓN NACIONAL EN EL ACCESO A LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA: ANÁLISIS CRÍTICO Y BASES PARA
SU REDUCCIÓN*
THE INCREASING EXPANSION OF THE NATIONAL MARGIN OF
APPRECIATION IN THE ACCESS TO ASSISTED REPRODUCTIVE
TECHNOLOGIES: CRITICAL ANALYSIS AND FOUNDATIONS FOR ITS
REDUCTION
J C D L C**
Resumen: El objetivo del presente trabajo radica en poner de manifi esto la tensión dialéctica exis-
tente entre el reconocimiento de los derechos reproductivos como derechos humanos y, por tanto,
presididos por el principio de universalidad, y el progresivo y creciente ensanchamiento por parte
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del margen de apreciación que tienen los Estados a
la hora de permitir el acceso a las técnicas de reproducción asistida. La tendencia jurisprudencial
de ampliación del margen de maniobra nacional parece consolidarse tras la adopción en 2013 del
Protocolo nº 15 al Convenio Europeo de Derechos Humanos que, por vez primera, positiviza la
doctrina jurisprudencial del margen, intensifi cándose tras la reciente STEDH de 24 enero de 2017
dictada en el caso Paradiso y Campanelli contra Italia. Frente a esta posición, abogamos por
reconducir la actual deriva de la jurisprudencia del TEDH, estrechando el margen de apreciación
nacional para evitar efectos indeseables como la ambigüedad e impredecibilidad jurisprudencial
y el elitismo reproductivo. Desde esta perspectiva, apostamos por la armonización a través de
estándares comunes mínimos en materia de acceso a las técnicas de reproducción asistida.
Palabras clave: técnicas de reproducción asistida, margen de apreciación nacional, armonización,
estándares mínimos comunes.
Abstract: The goal of this paper is to highlight the dialectical tension between the recognition of
reproductive rights as human rights and, therefore, underpinned by the principle of universality,
and the progressive and growing widening of the margin of appreciation that European Court of
Human Rights is recognizing to the Member States in order to allow the access to the assisted
reproductive technologies. This case-law tendency to expand the space for national manoeuver
seems to be consolidated after the adoption in 2013 of Protocol No. 15 to the European Convention
* Fecha de recepción: 17 de mayo de 2017.
Fecha de aceptación: 2 de junio de 2017.
** Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad de Cantabria. Profesor asociado
doctor del Departamento de Derecho Privado (IDIVAL-Universidad de Cantabria). Correo electrónico: joaquin.
cayon@unican.es.
JOAQUÍN CAYÓN DE LAS CUEVAS
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on Human Rights, which for the fi rst time states the jurisprudential doctrine of the margin, and after
the recent ECtHR judgment of 24 January 2017 concerning the case Paradiso and Campanelli
versus Italy. Contrary to this position, we advocate for the redressing of the current derivation of
ECtHR jurisprudence, narrowing the national margin of appreciation in order to avoid undesirable
e ects such as the ambiguity and unpredictability of EC tHR case-law and reproductive elitism.
From this perspective, we clearly defend a harmonization of minimum common standards for
access to assisted reproduction techniques.
Keywords: Assisted reproduction techniques, national margin of appreciation, harmonization,
common minimum standards.
S: I. LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL: JUSTIFI-
CACIÓN Y EVOLUCIÓN; 1. Planteamiento; 2. Evolución de la doctrina y su progresivo
ensanchamiento; II. EL ACCESO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS; III. SUPUESTOS JU-
RISPRUDENCIALES DE VIOLACIÓN NACIONAL DEL DERECHO A LA VIDA
PRIVADA Y FAMILIAR POR SOBREPASAR EL MARGEN DE APRECIACIÓN; 1.
Negativa al acceso a las técnicas reproductivas en situación de encarcelamiento; 2. Negativa
al acceso al diagnóstico genético preimplantacional; 3. Negativa a la fi liación en los supues-
tos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero: posición inicial; IV. CASOS DE
RECONOCIMIENTO DE UN AMPLIO MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL; 1.
Revocabilidad del consentimiento; 2. Prohibición de donación de gametos; 3. Incautación
por las autoridades nacionales de embriones crioconservados; 4. Denegación de la entrada en
territorio nacional de niño nacido a resultas de gestación por subrogación; 5. Prohibición de
donación de embriones con fi nes de investigación; 6. El reciente triunfo del ensanchamiento
del margen: negativa a la fi liación en los supuestos de gestación subrogada sin vínculo gené-
tico; V. ÚLTIMOS DESARROLLOS JURÍDICO-POSITIVOS: HACIA LA INDESEABLE
AMPLIACIÓN DEL MARGEN; 1. La primera advertencia: la Declaración de Brighton de
2012; 2. La positivización del margen de apreciación en 2013: el Protocolo n.º 15 al Convenio
Europeo de Derechos Humanos; VI. VALORACIÓN RESULTANTE: NECESIDAD DE
ESTRECHAMIENTO DEL MARGEN DE APRECIACIÓN Y DE ARMONIZACIÓN
DE ESTÁNDARES MINIMOS; VII. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL:
JUSTIFICACIÓN Y EVOLUCIÓN
1. Planteamiento
El denominado «margen de apreciación» tiene su origen en el concepto francés marge
d’appréciation, que se empleó tradicionalmente en la jurisprudencia del Conseil d´Etat
francés para defi nir el ámbito de discreción que debía permitirse a los órganos administra-
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