STS, 11 de Diciembre de 2008

PonenteFERNANDO PIGNATELLI MECA
ECLIES:TS:2008:7024
Número de Recurso41/2008
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación nº 101/41/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Vilas Pérez en nombre y representación del Soldado DON Jose Francisco bajo la dirección letrada de Don Joaquín Rodríguez-Miguel Ramos, contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias núm. 11/129/05, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del último párrafo del artículo 22 del mismo texto legal, a la pena de cinco meses de prisión, con sus accesorias y efectos legales. Habiendo sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"<>.

Consta que por sentencia de este Tribunal Territorial Primero de fecha 27 de enero de 2005 -firme por auto de fecha 27 de abril de 2005 - el inculpado fue condenado a la pena de Cinco meses de prisión como autor responsable de un delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Soldado Jose Francisco como autor responsable de un delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22 párrafo último del mismo Texto Legal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados hubiere podido sufrir y sin que sean de exigir responsabilidades civiles".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 28 de marzo de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de dicha norma legal.

En virtud de Auto de 2 de abril de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el deber de motivar las sentencias establecido en el artículo 120 del Primer texto legal.

Segundo

Igualmente de conformidad con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el deber de motivar las sentencias señalado en el artículo 120 de la citada Norma Fundamental.

Tercero

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 20.5º del Código Penal en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar.

Cuarto

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley Adjetiva Penal, por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar.

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesario esta Sala, por Providencia de fecha 4 de noviembre de 2008 se señaló el día 9 de diciembre siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articula la parte recurrente este primer motivo casacional con base en la denuncia de la infracción de precepto constitucional por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el deber de motivar las sentencias establecido en el artículo 120 de la Norma Legal Fundamental, por cuanto que la Sentencia recurrida no concreta los requisitos o presupuestos cuya concurrencia se ha de acreditar para la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad, pues no basta que la Sentencia diga que no concurren los requisitos exigidos, sino que debe especificar cuales faltan y que los que faltan impiden, incluso, la apreciación de la eximente incompleta.

Como afirma el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 13/1987, de 5 de febrero (y en análogo sentido en las SSTC 55/1987, de 13 de mayo, 22/1994, de 27 de enero y 102/1995, de 26 de junio, entre otras) "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, que consagra el art. 24 de la CE, comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que, por regla general, es una sentencia que se pronuncie sobre las pretensiones y cuestiones litigiosas desarrolladas por las partes en el proceso. El art. 120.3 de la CE establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito o condición de motivada. Esta norma constitucional de necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del art. 120.3 y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes del Derecho dimanante de la Constitución. Mas expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esa decisión con la Ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación de ellas que es. De este modo, entraña violación del derecho establecido en el art. 24.1 de la CE una sentencia carente de motivación o cuya motivación no fuera recognoscible como aplicación del sistema jurídico. Sin embargo, la exigencia de motivación de la sentencia, en su dimensión constitucional, no puede llevarse más allá. El juzgador debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, pero no le es exigible una puntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar, como ya señaló el Auto de este Tribunal de 28 de enero de 1984 ".

Más concretamente, afirma el Juez de la Constitución en su Sentencia 116/1986, de 8 de octubre, que "el art. 24 de la CE impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal, una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido o en otro. Cuando la Constitución -art. 120.3- y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan. Este razonamiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que su pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores. Pero la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad" (y en el mismo sentido, SSTC 20/1993, de 18 de enero, 22/1994, de 27 de enero y 177/1994, de 10 de junio ).

Pero si, ciertamente, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que dicha respuesta esté suficientemente motivada, dando razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, no es menos cierto que, como afirma la STC 116/1998, de 2 de junio, dicho deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 ), es decir, la <> que ha determinado aquélla (SSTC 28/1994, 153/1995 [RTC 1995, 153] y 32/1996 )". En el mismo sentido, SSTC 66/1996 y 115/1996.

Como afirma a este respecto nuestra Sentencia de 18 de abril de 2005 (recurso 86/2004), seguida por la de 7 de julio de 2008, "la debida motivación de las resoluciones judiciales deriva directamente de las exigencias del Estado de Derecho, y de la vinculación de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que a través de los razonamientos que la Resolución incorpora trasciende el criterio racional de interpretación de la norma, sobre todo para conocimiento de las partes y para la viabilidad del control jurisdiccional a través del sistema de Recursos establecidos (STC 2/2004, de 14 de enero y 8/2004, de 9 de febrero y nuestras Sentencias 15.03.2004; 30.04.2004; 17.07.2004; 20.09.2004 y 03.10.2004 )", indicando, a su vez, la Sentencia de esta Sala de la misma fecha 18 de abril de 2005 (Recurso 101/2004 ) que "el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a motivar las resoluciones judiciales que dicten. Ello implica, entre otras cosas, que las resoluciones judiciales deben contener los elementos que permitan conocer los criterios jurídicos que fundamentan su decisión. Y no sólo eso, sino que además la resolución debe ser fundada en Derecho, de suerte que una Sentencia arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable nunca podrá ser considerada <> (SSTC nº 55/03, 147/99, 25/00, 87/00 ). Por lo tanto, la extensión de la Sentencia no equivale a fundamentación razonable. Ahora bien, del derecho a motivar las Sentencias no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado. Antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias del art. 24.1 de la CE en esta materia, es más que suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, su <> (SSTC nº 214/00, 12/01 y 104/02 ). En definitiva, lo esencial a los efectos de cumplir la exigencia de motivación impuesta por el art. 120 de la CE, es que la Sentencia contenga, aunque no sea de forma extensa, los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, pues el principio de motivación de las Sentencias lo único que determina en ortodoxa exigencia es que la fundamentación de aquellas revele, explícita o implícitamente, las razones que llevan a la decisión judicial, habida cuenta que lo importante de los razonamientos y consiguiente motivación de toda Sentencia es que guarden relación y sean congruentes con el problema que se resuelve, así como que a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que corresponda".

A estos efectos, la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2005 señala que resulta obligado verificar, a la vista del contenido de la Sentencia recurrida, si la alegación de falta de motivación carece o no de fundamento "a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual las sentencias han de motivarse bastando -y lo subrayamos- a éstos efectos con que dicha motivación sea sucinta, siempre que -según el Tribunal Constitucional- contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión, pues motivación no equivale a extensión. En tal sentido, dice la STC nº 37/01 en lo que aquí interesa que: << el derecho a la motivación de las sentencias es una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no fruto de la arbitrariedad>>. No obstante, se recuerda también que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial", añadiendo nuestra aludida Sentencia de 7 de julio de 2008 que "la exigencia de motivación del art. 120.3 de la CE tiene por finalidad tanto expresar el razonamiento jurídico por medio del cual se aprecian unos determinados hechos declarados probados y se aplican las normas jurídicas correspondientes, como también el análisis de las pruebas practicadas y los criterios que han servido para su valoración (STC 94/1990 ). Ello, sin embargo, no significa que se exija un análisis descriptivo de las pruebas practicadas, sino la determinación de la resultancia fáctica derivada de las mismas conforme el principio de libre valoración". Y, ciertamente, en la Sentencia impugnada no existe una falta de motivación por el hecho de no haberse valorado la prueba por el Tribunal de instancia en el sentido interesado por el recurrente, porque el requisito de la motivación de las Sentencias no se extiende con carácter general a que la fundamentación de éstas recoja de forma expresa el resultado de las pruebas practicadas, debiendo entenderse cumplida la exigencia de motivación cuando, como ocurre en el presente caso, el Tribunal exprese los hechos a los que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, pudiendo deducirse del texto de la Sentencia del Tribunal "a quo" las razones que condujeron a éste a desestimar la concurrencia de la circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal alegada, aunque dichas razones no convenzan al recurrente -y con independencia, incluso, de que las mismas se ajusten o no al ordenamiento jurídico-, pues lo único que aquí se discute es si la Sentencia está motivada y no si es incongruente o si las razones de fondo que la fundamentan se atienen o no a la ley y a la jurisprudencia, cuestiones a analizar por el cauce de otros motivos casacionales.

En la instancia, la defensa del hoy recurrente articuló expresamente la concurrencia del estado de necesidad como causa de exclusión de la responsabilidad criminal y, alternativamente, como circunstancia atenuante muy cualificada, tal y como resulta del escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de la vista. La respuesta, ciertamente escueta, del Tribunal de instancia rechaza expresamente, en el Fundamento de derecho III de la Sentencia impugnada, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa en su informe "al no haberse probado en el acto de la Vista, de manera fehaciente, la concurrencia de los requisitos necesarios exigidos por el precepto", por lo que, teniendo en cuenta que, como dice nuestra Sentencia de 30 de enero de 2004, "esta Sala ha venido declarando que la alegación de no haber resuelto la sentencia sobre la imputabilidad del acusado no supone incurrir en incongruencia omisiva si el Tribunal rechaza expresamente la concurrencia de circunstancias modificativas (Sentencia de 30 de noviembre de 2000 )", nada puede reprocharse a la Sentencia recurrida en el concreto aspecto de que se trata, pues en el Antecedente de hecho segundo de aquélla se precisan cuales han sido las pruebas -la declaración del inculpado en el acto de la vista oral- que efectivamente tuvo en cuenta el Tribunal "a quo", a lo que cabe añadir, en cuanto a la desestimación de la concurrencia de la circunstancia eximente, y, alternativamente, atenuante, de la responsabilidad criminal alegada por la parte, que dicho Tribunal rechaza su concurrencia en el Fundamento de derecho III por la razón ya dicha de no haberse probado en el acto de la vista, de manera fehaciente, la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 37 del Código Penal Militar para imponer la pena inferior en grado en caso de apreciarse la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, lo que, no obstante el deficiente razonamiento que se lleva a cabo al efecto en el fundamento jurídico de mérito, permite inferir claramente la razón jurídica esencial fundamentadora de la decisión de los Jueces "a quibus", es decir, el criterio jurídico del que trascienden o fluyen las razones que han llevado, en definitiva, a la decisión judicial.

Es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos (Sentencias, entre las más recientes, de 04.02, 14.03 y 09.05.2005; 24.02, 11.05, 30.05 y 08.06.2006; 22.10, 05.11 y 16.11.2007; 14.01 y 03.11.2008 ), con la peculiaridad de que la carga de la prueba corresponde a quien las alegue (Sentencias, también entre las más recientes, de 20.01.2006 y 04.12.2007 ), pues su concurrencia no se presume. No es, pues, el Ministerio Fiscal ni, menos aún, el Tribunal "a quo" sobre quienes pesa el deber de argumentar y probar la existencia y concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, completo o incompleto, o, en su caso, acerca de la inexistencia de unos u otros si por el recurrente no se ha acreditado la existencia de los mismos (y del contenido del escrito de conclusiones provisionales de dicha parte y del Acta de la vista nada en tal sentido puede constatarse), pues como indica la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2008, siguiendo la de 20 de noviembre de 2006, para que pueda ser estimada la circunstancia de estado de necesidad "se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 2º) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, lo que excluye la aplicación de la justificación a quien deliberadamente pone en peligro un bien jurídico lo que le obliga a lesionar otro bien jurídico o interés para salvaguardarlo; 3º) Que quien actúa no esté obligado a soportar la situación de peligro en razón a su oficio, profesión o cargo". En definitiva, existiendo prueba válida de cargo su valoración corresponde exclusivamente -como reiteradamente hemos dicho- al Tribunal sentenciador, en cuanto que Tribunal de los hechos, sin que resulte viable la pretensión de sustituir en este trance casacional el convencimiento del órgano judicial "a quo" más que a través de la crítica fundada acerca de la estructura racional del proceso lógico deductivo seguido por dicho órgano en la apreciación o ponderación del material probatorio de que dispuso. Y aún tratándose de la valoración de las pruebas personales, como sucede con la declaración del propio inculpado en el juicio oral, hemos afirmado (Sentencias, entre otras, de 04.11.2003 y 15.03.2004 ) que "la inmediación es insustituible por esta Sala y que la apreciación directa del resultado del testimonio es cuestión ajena al ámbito del Recurso de Casación", por lo que no habiéndose acreditado en la instancia el primero y último de los presupuestos mencionados del estado de necesidad ninguna vulneración constitucional puede apreciarse, no cabiendo sino la desestimación del motivo.

SEGUNDO

Igualmente al amparo del artículo 852 de la Ley Rituaria Criminal articula la recurrente el segundo motivo de casación denunciando quiebra constitucional por vulneración del citado derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución, en relación asimismo con el deber de motivar las sentencias del artículo 120 del Primer Cuerpo Legal, toda vez que la Sentencia impugnada procede con una absoluta generalidad y falta de concreción a la hora de individualizar la pena.

La cuestión que suscita la recurrente, que no es otra que la incongruencia omisiva o "fallo corto", se concreta en la aplicación efectuada en el caso de autos de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal Militar, sobre individualización de la pena impuesta, al afirmar desconocer algunos de los extremos que se mencionan en el citado precepto legal y que el Tribunal sentenciador tiene en cuenta a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado, considerando que dicha motivación no es suficiente salvo que se hubiera concretado la pena en la extensión mínima posible.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2006, el razonamiento en Sentencia de la individualización penal "se conecta al deber general de motivación de las resoluciones judiciales y proscripción de la arbitrariedad (arts. 9.3º y 120.3º CE )". Por su parte, nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2007 afirma que "la obligación de razonar la individualización de la pena viene explícitamente impuesta en el último párrafo del artículo 35 del Código Penal militar y como tiene reiteradamente declarado esta Sala <> (Sentencia de 29 de septiembre de 2000 y las que en ella se citan)".

Pues bien, a la vista del contenido del Fundamento de derecho IV de la Sentencia recurrida, se deduce que, ciertamente, el mismo es escueto, pues se limita a invocar el precepto aplicable del Código Penal Militar, sin especificar expresamente la valoración de todas las circunstancias que invoca en orden a apoyar la individualización efectuada. En numerosas ocasiones ha censurado esta Sala Quinta de lo Militar esa forma de proceder y, después de sentar la necesidad de que el Tribunal deje constancia de aquella valoración que sustente su concreto pronunciamiento condenatorio, ha elaborado una doctrina, que puede considerarse consolidada (Sentencias de 28.06.1995; 26.03.1996; 16.05.1997; 16.03.1998; 14.09.1998;17.03.1999; 21.12.1999; 19.09.2000 y 16.06.2003, entre otras), en virtud de la cual esa forma incompleta de razonar ha de enlazarse o ponerse en relación con el relato de los hechos probados, de tal manera que la Sala de Casación, en esos casos, debe determinar, mediante el examen de esas circunstancias, si puede considerarse proporcionada o adecuada la pena impuesta en la Sentencia o, en caso contrario, si ha lugar al acogimiento del motivo.

La recurrente manifiesta que de las circunstancias a que alude el citado fundamento jurídico IV de la Sentencia de instancia no se desprende dato alguno que pueda apoyar la imposición de una pena superior a los tres meses y un día de prisión que constituye el límite mínimo de la pena con que el artículo 119 del Código Penal Militar sanciona el delito apreciado, cuya extensión es de tres meses y un día a tres años de prisión. Pero en los hechos declarados probados el Tribunal "a quo" recogió que el inculpado había permanecido en paradero desconocido y fuera de todo control militar desde el 4 de mayo al 31 de octubre de 2005 -fecha, ésta última, en la que fue detenido-, prolongándose su ausencia, por tanto, durante casi seis meses; conjugando, por un lado, ese dato negativo o desfavorable del largo período de ausencia -gravedad y trascendencia de los hechos- y la apreciación de la circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal de reincidencia con los positivos o favorables al acusado de su graduación militar mínima -Soldado-, su condición de reservista al momento del enjuiciamiento de los hechos, su personalidad -no consta la imposición de sanción disciplinaria alguna-, la valoración en su conjunto de la prueba practicada -que lleva al Tribunal sentenciador a valorar y ponderar "las concretas circunstancias en que se produjeron los hechos enjuiciados" según el Antecedente de hecho Segundo- y "las especiales circunstancias familiares que concurrían en su persona en las fechas de comisión del delito" -entre las que se encuentra la enfermedad padecida por su padre-, que, ciertamente, son circunstancias conducentes a la moderación del rigor punitivo, de otro lado, no es preciso hacer ningún especial esfuerzo para deducir la motivación del pronunciamiento de dicho órgano jurisdiccional al justificar en estas últimas circunstancias beneficiosas para el reo la muy notable disminución que lleva a cabo de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal -diez meses de prisión-, que, lógicamente, se apoyaba para ello en la larga duración de la ausencia y en la concurrencia de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

Y como ese juicio ponderativo de todos los datos recogidos en la resolución judicial, completados en la forma expuesta, se ha ajustado al recto criterio humano y la pena resultante es razonable y adecuada a la medida de la culpabilidad y a la naturaleza del delito, de conformidad con nuestra doctrina antes invocada debemos desestimar también este segundo motivo.

TERCERO

Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 20.5º del Código Penal en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, ya que, a juicio de la parte, concurren todos los presupuestos del estado de necesidad.

En nuestra reciente Sentencia de 26 de junio de 2008 hemos afirmado que "es doctrina de esta Sala y de la Sala II del TS, entre otras en la de 27 de abril y 8 de julio de 1998 -EDJ 1998/2377 y EDJ 1998/8687, respectivamente- que para que pueda apreciarse con el carácter de completa o incompleta la eximente de estado de necesidad se requiere como condición previa la constatación de un mal inminente y grave que sólo podría ser evitado mediante la lesión de otro bien jurídico, pues en caso contrario faltaría el elemento básico de dicha eximente, añadiendo esta propia Sala, en línea con la Sala II del TS que no se puede estimar la eximente planteada si no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o bien, se prescinde de otros menos gravosos. Así en nuestras SSTS de 24 de octubre de 1.997 y 16 de julio de 2.001 (EDJ 1997/7938 y EDJ 2001/26539 ) dijimos que para que pueda apreciarse el estado de necesidad con efecto exonerador de responsabilidad criminal, bien con el efecto reforzadamente atenuatorio propio de las eximentes incompletas, es preciso que el autor del delito se encuentre al momento de perpetrarlo en una situación tal que le sea imposible evitar un mal propio o ajeno por una vía menos lesiva que la representada por el delito en cuestión".

El motivo ha de ser desestimado porque no existe prueba alguna de que el recurrente actuara en un estado de necesidad, esto es, de que fuera necesario que actuara como lo hizo. Como dice nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2006 "para que pueda ser apreciada la circunstancia eximente invocada, también si se trata de la manifestación particular que es el conflicto de deberes... es preciso, ya que se trata de un requisito inherente al concepto legal de <>, que no haya un medio menos lesivo de evitar un mal propio o ajeno que amenaza". Lo que la parte plantea realmente es que el hoy recurrente se ausentó de su Unidad de destino porque el deber de atender a su padre enfermo de cancer de vejiga y de hacerse cargo del negocio paterno entró en conflicto con su deber de permanecer en dicha Unidad.

Conforme a la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2008, ante una formulación tan incorrecta, vaga e imprecisa -a tenor tanto del examen del escrito de conclusiones provisionales obrante a los folios 99 y 100 de los autos como del Acta del juicio oral- de la existencia de una circunstancia de carácter permanente, perentorio e inevitable que compeliera al recurrente a actuar justificativamente en la forma penalmente antijurídica en que lo hizo, no puede sino compartirse -a falta de una mayor concreción de los supuestos que, en su caso, hubieran permitido valorar si el recurrente actuó o no impulsado por un estado de necesidad-, el criterio del Tribunal sentenciador rechazando expresamente la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa del recurrente en su informe, al no haberse probado, de manera fehaciente, en el acto de la vista, la concurrencia de los requisitos necesarios exigidos. La Sentencia de instancia recoge, como fundamento de la convicción del Tribunal, los extremos relativos a la enfermedad paterna y a la manifestación del recurrente de que se hizo cargo del bar de su progenitor -y ello aunque no pudo aportar documentación acreditativa de la existencia de dicho bar-, por haberlo así declarado el acusado en el acto de la vista, lo que puede dar por cumplida la exigencia de que el mal que se pretenda evitar sea real, grave y actual o inminente, pero el recurrente debió probar también que su decisión de ausentarse de su Unidad como efectivamente hizo y permanecer alejado de ella durante casi medio año, hasta que fue detenido, era el medio menos lesivo de que disponía para atender a su padre y su negocio, y no lo hizo; y tampoco agotó el recurrente todos los medios alternativos lícitos para soslayar aquél mal que pretendía evitar antes de infringir el bien jurídico -en este caso, el interés del servicio y la disponibilidad y permanencia en el mismo y la disciplina militar, que son los bienes jurídicos objeto de tuición en el tipo delictivo calificado- cuya transgresión se produjo con su actuación, de tal manera que no cupiese otra posibilidad humanamente razonable que el delito, medios alternativos que se concretaban en el hecho de exponer aquella situación familiar a sus superiores y solicitar de ellos el oportuno permiso para solventarla o atenderla -vía menos lesiva, desde luego, que la elegida, que comportó la comisión del delito de abandono de destino-, lo que tampoco hizo.

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2006 "el estado de necesidad equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. Su esencia, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir en el hecho de que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringir un mal al bien jurídico cuya transgresión se produce, en este caso el interés del servicio y la disciplina militar. Para el reconocimiento de la circunstancia, el <> que se pretende evitar debe implicar la posibilidad de un daño inminente que, casi con toda seguridad, va a tener lugar si no se adopta inmediatamente la medida salvadora. Asimismo, el estado de necesidad requiere que el conflicto <> según la jurisprudencia".

En suma, aún asumiendo la existencia de la enfermedad del padre del recurrente y de la existencia del bar de éste, ello tampoco traería como consecuencia, normalmente, la concurrencia de los requisitos de la expresada circunstancia de estado de necesidad, toda vez que pudieron existir otras fórmulas para la solución o cobertura de dicha presunta necesidad distintas a la vulneración del bien jurídico protegido del mantenimiento del deber de permanencia en la Unidad de destino del recurrente a la que dió lugar al ausentarse de ella sin ningún tipo de autorización ni justificación razonable, infligiendo así a aquel bien jurídico un mal o daño que bien pudo evitar utilizando los antedichos medios alternativos.

Por consiguiente, reiteramos que no es aceptable, desde un punto de vista técnico, el reconocimiento de la citada circunstancia eximente, completa o incompleta, toda vez que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, las circunstancias o causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de las incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos (Sentencias de esta Sala de 11.05.1999; 18.09.2000; 16.01 y 17.12.2001; 07.02 y 28.10.2002; 4.03. y 8.04.2005; 19.05, 26.06 y 15.12.2006 y 03.11.2008 ), sin que en el presente caso concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada circunstancia prevista en el art. 20.5 del Código Penal.

Con desestimación del motivo.

CUARTO

Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega finalmente la parte infracción de ley sustantiva por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Penal Militar, al estar justificada la ausencia plenamente por razón de la enfermedad del padre del acusado, señalando "que no es necesario justificar en la Unidad la enfermedad y solicitar un permiso", bastando que el hecho grave que justifica la ausencia se pruebe en el curso del procedimiento penal.

El análisis del motivo ha de partir inexcusablemente del examen de los hechos que el Tribunal de instancia ha tenido por probados, pues la vía elegida de la infracción de Ley sustantiva presupone la aceptación de aquel relato histórico, ya intangible. Y de los hechos declarados probados en el factum sentencial resulta que el recurrente se ausentó de la Unidad de su destino sin autorización de sus superiores permaneciendo fuera de todo control militar hasta ser detenido, sin haber solicitado a sus mandos permiso o licencia para ausentarse con el fin de atender a su padre y su negocio, razón esta última que aduce a modo de justificación de su ausencia. Se trata, en suma, de determinar si en el presente caso concurre no una causa de justificación - ya se ha declarado que no puede apreciarse el estado de necesidad-, sino si al recurrente le era o no exigible otra conducta en razón a la obligación que, afirma, cumplió de atender a su padre y el bar de éste, que le impidió incorporarse a su Unidad.

Al pronunciarse sobre el delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo (normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"), no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta (si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"), de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007, siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004, "como resulta de esta descripción, el término <> forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio <> en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción". En definitiva, el adverbio "injustificadamente" viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala (Sentencias de 03.10.2000; 26.03.2004; 25.10.2004; 14.09.2005; 18.11.2005; 03.07.2006; 14.12.2007 y 28.07.2008, entre otras), a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, y que dicho adverbio modal, al igual que la frase "pudiendo hacerlo", incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000, "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema, como indica nuestra aludida Sentencia de 16 de marzo de 2007, "se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa". Y a tal efecto, los extremos en que eventualmente se fundamente la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquella incumbe alegarlos y probarlos al acusado (Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2005, 16 de marzo y 14 de diciembre de 2007 ). La aludida Sentencia de esta Sala de 16.03.2007 indica que "en razón a que dicho <> participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término <> corresponde a la defensa".

Y resulta evidente que el hoy recurrente desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino durante su prolongada ausencia de la misma, sin acreditar mínimamente su imposibilidad de hacerlo, encontrándonos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ha sido el caso.

Por lo que se refiere a la posible concurrencia de la causa de justificación derivada de la enfermedad padecida por el padre del acusado, que no vendría referida a la tipicidad de la ausencia sino a la posible exclusión de su antijuridicidad, reiteradamente ha declarado esta Sala, como se ha indicado, que la ausencia del destino, para que revista carácter de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de destino y que una cosa son las motivaciones y otra la posible justificación de la ausencia.

Resulta evidente que el acusado, que ingresó en las Fuerzas Armadas el 7 de abril de 2003 (folio 40 de las actuaciones) y al momento de ausentarse de su Unidad de destino el 4 de mayo de 2005 ya había sido condenado, como autor de un delito de abandono de destino, por Sentencia que alcanzó firmeza el 27 de abril anterior, no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad, así como de la exigencia de solicitar la oportuna autorización de sus superiores para ausentarse de la Unidad de su destino a fin de atender al cuidado de su padre, cosa que no hizo.

El recurrente no solamente no puso su situación en conocimiento de sus superiores militares para solicitar de ellos el oportuno permiso, sino que, una vez ausente de su Unidad, no se puso al habla con ésta o con aquellos para comunicar las causas de su ausencia, permaneciendo, por el contrario, durante casi seis meses, alejado de su Unidad y en paradero desconocido hasta ser detenido. No agotó, pues -ni siquiera hizo uso de alguno- todos los medios alternativos lícitos para soslayar el hipotético mal que pretendía evitar antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no le cupiese otra posibilidad humanamente razonable que el delito, por lo que no nos puede ofrecer duda que, dado que los bienes en litigio no estaban en colisión inevitable, racional y proporcionada, no pudiendo encontrar en el relato de hechos probados atisbo de los elementos constitutivos de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad, el recurrente no tenía necesidad de actuar, ante la irreversibilidad, gravedad e inminencia de la lesión de un bien jurídico, mediante un comportamiento a su vez delictivo.

Como ya se señaló en el anterior fundamento de derecho, prácticamente ninguna de las exigencias establecidas para la estimación de la eximente de estado de necesidad concurren en el caso planteado, ni en lo relativo a la ponderación global de los intereses contrapuestos, ni en el de que el peligro de lesión sea concreto, ni en que difícilmente pueda compatibilizarse con una larga duración en el tiempo y, sobre todo, en lo que aquí interesa, en que el conflicto no se hubiera podido evitar de otra manera.

En conclusión, si partimos del absoluto respeto a los hechos que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que se ausentó de su Unidad sin obtener autorización alguna para ello.

Y lo que, desde luego, no puede aceptar esta Sala (porque ello comportaría reconocer a un militar sujeto a un específico régimen de derechos y obligaciones la facultad de decidir por sí mismo, de forma unilateral, en qué momento y circunstancia se encuentra en disposición de cumplir o incumplir sus obligaciones militares, entre las que, de manera principalísima, se encuentran los deberes de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que, según reiterada jurisprudencia - Sentencias de esta Sala, por citar las más recientes, de 05.06 y 22.11.2006; 27.12.2007; 30.04, 20.11, 28.11 y 03.12.2008 -, "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar") es que no sea necesario a un militar justificar en su Unidad la razón o causa que le compele a ausentarse de la misma y solicitar el oportuno permiso o autorización para ello. Es precisamente en tal omisiva actuación del agente donde, en el presente caso, radica la más notoria falta de los requisitos precisos para que la ausencia de aquél pudiera entenderse justificada, de manera que, considerada la injustificación de la ausencia por el legislador penal militar como un elemento objetivo normativo de tipo y existiendo base más que suficiente en el caso de autos para estimar que el recurrente tuvo conocimiento de que su ausencia podía ser apreciada como antijurídica, debe afirmarse, siguiendo la doctrina fijada en las Sentencias de esta Sala de 9 de septiembre de 2005 y 28 de julio de 2008, entre otras, que en el presente caso concurrió en todo momento el elemento cognoscitivo del dolo, de manera que la acción no solamente fue típica y antijurídica sino también culpable.

El motivo, por tanto, y con él el recurso, debe ser desestimado.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación nº 101/41/2008 formalizado por la representación procesal de D. Jose Francisco contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias nº 11/129/05, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del último párrafo del artículo 22 del aludido texto legal, a la pena de cinco meses de prisión, con sus accesorias y efectos legales, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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