COVID-19, policía administrativa y la modulación del principio de legalidad
| Autor | Manuel Izquierdo Carrasco |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 6-30 |
ARTÍCULOS 6
Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional
REALA, número 17, abril de 2022
Sección: ARTÍCULOS
Recibido: 11-03-2022
Aceptado: 01-04-2022
Publicado: 07-04-2022
DOI: https://doi.org/10.24965/reala.i17.11069
Páginas: 6-30
COVID-19, policía administrativa y la modulación del principio
de legalidad 1
COVID-19, public order doctrine and the softening of the legality
principle
Manuel Izquierdo-Carrasco
Universidad de Córdoba (España)
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0924-3119
manuel.izquierdo@uco.es
NOTA BIOGRÁFICA
Catedrático de Derecho Administrativo. Sus principales líneas de investigación han sido la actividad ad-
ministrativa de limitación en ámbitos tales como la seguridad industrial, la seguridad alimentaria, la segu-
ridad privada, la supervisión bancaria o la protección de los consumidores, y el Derecho Administrativo
Sancionador.
RESUMEN
Este estudio muestra que la clásica teoría de la policía administrativa, convenientemente acotada y
constitucionalizada, ofrece una explicación satisfactoria de ciertas modulaciones en el sometimiento de
la Administración al principio de legalidad que se han puesto de manifiesto en la actividad administrativa
desarrollada frente al COVID-19. En particular, la validez de las cláusulas generales de apoderamiento
contenidas en determinadas leyes sanitarias –que serían inadmisibles en otros sectores– y de las
actuaciones praeter legem. Además, esta teoría aporta valiosos elementos que delimitan el alcance de
estas modulaciones, tanto en su contenido como en sus destinatarios, y que parten de su fundamento:
el deber jurídico de no perturbar el orden público. Por otro lado, el trabajo también explicita que la
institución de la policía administrativa, complementada con la teoría del estado de necesidad, puede
deslindar el espacio de legitimidad de las actuaciones administrativas contra legem, donde el jurista se
ve en la necesidad de navegar entre el realismo jurídico y la posición radicalmente formalista del Tribunal
Constitucional español, sin olvidar los graves riesgos que estas actuaciones pueden suponer para las
libertades y derechos de los ciudadanos.
PALABRAS CLAVE
COVID-19; policía administrativa; orden público; principio de legalidad; estado de necesidad.
ABSTRACT
This paper aims to show that classic theory of «public order doctrine» –if correctly defined and
constitutionalised– offers a clear explanation on why the legality principle that rules for Public
Administration can be softened under certain circumstances; for instance, due to a public health crisis
such as the COVID-19 pandemic. In particular, it allows to assert the lawfulness of general clauses
conferring powers upon the Public Administration enshrined in sanitary laws or the lawfulness of praeter
1 Proyecto de investigación PGC-2018-093760-B-I00 (M.º Ciencia, Innovación y Universidades, Fondos FEDER). Grupo de
investigación SEJ-196.
ARTÍCULOS 7
Manuel Izquierdo-Carrasco
COVID-19, policía administrativa y la modulación del principio de legalidad
REALA. Nueva Época – N.o 17, abril 2022 – ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.i17.11069 – [Págs. 6-30]
legem acts. This theory is also useful to establish the extent of the said softening of the principle of
legality, according to its grounds: the legal duty not to disturb public order. Moreover, this paper also
shows that public order doctrine, when combined with the state of necessity, offers an explanation of the
lawfulness of contra legem administrative acts. This explanation is a compromise between legal realism
and the extremely formalistic case law developed by the Spanish Constitutional Court, always keeping in
mind that this contra legem administrative acts pose a serious risk for civil rights.
KEYWORDS
COVID-19; public order doctrine; public order; principle of legality; state of necessity.
SUMARIO
1. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y PLANTEAMIENTO. EL CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Y SU
SINGULAR RÉGIMEN JURÍDICO. 2. LA MODULACIÓN EN LA VINCULACIÓN POSITIVA AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD: LA TENDENCIA A RECONOCER TODOS LOS PODERES NECESARIOS. 2.1. LAS
CLÁUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO PARA HACER FRENTE AL COVID-19. 2.2. EL USO
VICIADO DE ESAS CLÁUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO: LA NECESIDAD DE DISTINGUIR
EN FUNCIÓN DE LA AFECCIÓN DE LA MEDIDA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE SU PRO-
PIA NATURALEZA JURÍDICA. 2.3. LAS ACTUACIONES PRAETER LEGEM. 2.4. LA JUSTIFICACIÓN
DE ESTA SINGULARIDAD EN LA VINCULACIÓN POSITIVA Y SUS CONSECUENCIAS. 2.4.1. El deber
general de no perturbar el orden público. 2.4.2. La relevancia del principio de proporcionalidad. 3. LA
MODULACIÓN EN LA VINCULACIÓN NEGATIVA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ACTUACIONES CON-
TRA LEGEM, ESTADO DE NECESIDAD Y EL SEVERO LEGALISMO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-
NAL. 3.1. MUESTRAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CONTRA LEGEM. 3.1.1. Actuaciones mate-
riales u omisiones administrativas contra legem. 3.1.2. Dispensas expresas contra legem. 3.1.3. Vicios
formales en la actuación administrativa 3.2. EL DERECHO COMO MEDIO. HAY VIDA MÁS ALLÁ DE LA
LEY. EL ESTADO DE NECESIDAD. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y PLANTEAMIENTO. EL CONCEPTO DE POLICÍA
ADMINISTRATIVA Y SU SINGULAR RÉGIMEN JURÍDICO
Son muchos y desde muy variadas perspectivas los análisis jurídicos que cabe efectuar sobre los instru-
mentos y las respuestas que las Administraciones públicas han puesto en marcha para frenar la propagación
del COVID-19 y, en lo posible, limitar o revertir sus efectos. Entre esos potenciales planteamientos, nuestra
hipótesis de partida es que una mejor comprensión y valorización de la construcción teórica liberal sobre la
siempre polémica actividad administrativa de policía 2 hubiera aportado algo más de luz a buena parte de esa
respuesta jurídica, particularmente, una vez dejado atrás el Derecho constitucional de excepción, y hubiera
centrado mejor ciertos debates teóricos de calado que se han generado durante estos años de epidemia. En
fin, que esta institución, convenientemente acotada, aporta unas bases teóricas sólidas y coherentes.
Las construcciones doctrinales en torno al concepto de policía han sido muy numerosas y desde en-
foques bien distintos 3. Una de las más extendidas en la doctrina española –especialmente a partir de la
formulación tripartita de Jordana de Pozas (1949, pp. 42 y ss.)– es aquélla, de carácter meramente formal,
en el que esta actividad se caracterizaría exclusivamente por su forma de actuar: a través de la imposición
2 Como advierte A. Nieto, «La Policía es una cuestión recurrente que, para desesperación de los juristas liberales más radicales
reaparece tercamente en el Derecho Administrativo Sancionador [en el Derecho Administrativo en general diríamos nosotros] después
de haber sido expulsado de él una y cien veces» (Nieto, 2012, p. 142).
3 Sobre las diversas construcciones históricas a propósito del concepto de policía, vid., entre otros muchos, Nieto (1976, in
totum); Moncada Lorenzo (1959, pp. 67 y ss.); Carro (1981, pp. 291 y ss.); Rebollo Puig (1999, pp. 247 y ss.); Parejo Alfonso (1998,
pp. 107 y ss.); Barcelona Llop (1988, pp. 88 y ss.). También un amplio estudio sobre la construcción jurídico-dogmática de la policía,
sus presupuestos políticos, las distintas corrientes existentes (aceptación y rechazo), aunque con ampliaciones a ámbitos que nosotros
consideramos excluidos en una noción estricta, en Amoedo Souto (2000, in totum). Por su parte, E. Picard expone la diversidad de
definiciones sobre la policía administrativa ofrecidas por la doctrina –fundamentalmente, francesa–, clasificándolas entre aquellas que
presentan similitudes (A. de Laubadère, J. Rivero, o G. Vedel) y aquellas que contienen importantes diferencias y rupturas (M. Hauriou,
L. Duguit u O. Mayer) (Picard, 1984a: pp. 26-33); y ofrece su propia definición o construcción a partir de la teoría institucionalista –la
policía como función disciplinaria de la institución primaria liberal–.
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