La costumbre

AutorAntonio J. Vela Sánchez
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil, Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Páginas41-43

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Concepto y elementos
A) Concepto

El art. 1, 3 CC indica que la costumbre se aplica en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada.

Según DE CASTRO es una "norma creada e impuesta por el uso social".

La STS 18-4-51 dijo que es "norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica".

B) Elementos
  1. El uso social, que supone la realización por la comunidad de actos externos y libres de manera uniforme, general y continuada. La uniformidad supone la identidad esencial entre los actos repetidos. La generalidad no requiere que el acto se observe por toda la comunidad, sino que basta que sea generalizado en sectores concretos, p.e., en el comer-cio, etc. La continuidad no implica una duración determinada, sino que es una cuestión de hecho a probar ante los Tribunales.

  2. La racionalidad del uso, pues la costumbre no debe ser contraria a la moral ni al orden público (art. 1, 3 CC). Esto es dudoso, porque la costumbre, como norma jurídica que es, no puede ser inmoral y porque tampoco puede ir contra el orden público pues se supone que no hay ley que lo determine, aunque no puede ir contra la CE.

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  3. La opinio iuris seu necessitatis, o sea, la conciencia social de que un comportamiento supone norma jurídica que obliga. Se trata de un elemento espiritual y difícil de fijar.

Sus caracteres como fuente del Derecho

Pueden establecerse del modo siguiente:

  1. La costumbre es fuente independiente del Derecho, de modo que no es preciso que la ley la reconozca para que tenga fuerza normativa.

  2. La costumbre es una fuente subsidiaria, pues sólo se aplica en defecto de ley (art. 1, 3 CC) o cuando la ley se remite a ella.

  3. La costumbre es fuente, tanto sea local, como general.

  4. La costumbre es fuente secundaria, pues debe ser alegada y probada ante los Tribunales (art. 1, 3 CC), sin que rija para ella el principio iura novit curia.

Clases por su relación con la ley

Por su relación con la ley, la costumbre puede ser de tres tipos:

  1. Contra legem, que no tiene valor normativo (porque sólo es aplicable en defecto de ley -art. 1, 3 CC-), ni derogatorio (porque la ley sólo se deroga por otra -art. 2, 2 CC-).

  2. ...

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