El coste de la doble calificación -notarial y registral- de la representación
| Autor | Rodrigo Tena Arregui |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 63-88 |
El objetivo de este trabajo es estudiar si, desde el punto de vista de los costes de transacción, se justifica la existencia en nuestro tráfico jurídico del doble control imparcial de calificación que implica, primero, la formalización del negocio en escritura pública y, segundo, su inscripción en el Registro, desempeñadas por el Notario y el Registrador, respectivamente, circunscrito a un aspecto muy concreto como es el de la acreditación de la actuación representativa.
El estudio, por tanto, pretende escapar al examen de si en la actualidad la doble calificación de la representación y la extensión de la misma que se viene realizando en la práctica están justificadas jurídicamente, para centrarse en si el esquema actual es, desde un simple punto de vista de política legislativa, adecuado.
Sin embargo, y como resulta obvio, no podremos dejar de tocar el tema pretendidamente abandonado para, en primer lugar, describir la situación tal como se encuentra en la actualidad -paso obligado para toda crítica- y, en segundo lugar, para proponer los mecanismos legislativos adecuados en orden a solucionar el problema detectado, si es que efectivamente se llega a la conclusión de que hay un problema que sería conveniente resolver.
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LA DOBLE CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN LA ACTUALIDAD
El control de legalidad es la espina dorsal en los sistemas de Notariado latino. El Notario debe comprobar que los negocios queridos por las partes reúnen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Debe adecuar a la legalidad lo que los particulares pretenden, para lo cual es requisito previo e imprescindible traducir jurídicamente una voluntad muchas veces expresada de una manera imprecisa. En definitiva, debe dar forma adecuada al negocio, en el sentido más profundo del término. Son especialmente relevantes en este sentido los artículos 147,1 y 145,2 del RN. Según el primero: «El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará aquellos del valor y alcance de su redacción» y según el segundo: «el Notario no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización notarial cuando, a su juicio... la representación del que comparezca en nombre de tercera persona, natural o social, no esté legítimamente acreditada o no le corresponda con arreglo a las leyes;...y cuando el acto o contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos».
Por su parte, el principio registral de legalidad (arts. 18 LH y 6 RRM) impone que los títulos que pretendan su inscripción en los Registros sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los libros registrales solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos; lógica consecuencia de la importantísima eficacia que nuestro sistema atribuye a los asientos registrales. Dicho principio se hace efectivo, fundamentalmente, mediante la función calificadora encomendada al Registrador de la Propiedad y Mercantil. Todo ello sin perjuicio de que la adopción por nuestra legislación de un sistema de titulación auténtica (art. 3 LH y 5 del RRM) coadyuve de una forma decisiva a la aplicación de dicho principio, al suministrar a los Registros únicamente documentación con un alto grado de fehaciencia en la que se formalizan negocios previamente adecuados a la legalidad por el Notario.
El tópico de la doble calificación
Es precisamente por esta coincidencia de «funciones» realizadas sobre un mismo negocio por funcionarios que actúan imparcialmente, por la que desde antiguo se viene hablando de la doble calificación. Es cierto que recientemente algún autor ha puesto en duda la corrección de dicha expresión para definir la actuación notarial, imputándole ser un tópico antirregistral de nuevo cuño. No pienso que merezca la pena entrar a discutir el tema a fondo, pero sí creo muy conveniente aclarar una serie de cuestiones con el fin de evitar malentendidos terminológicos fácilmente eludibles.
En primer lugar conviene aclarar que no se trata de un tópico de origen notarial ni tampoco precisamente de nuevo cuño. Como recuerda José Ángel Martínez Sanchiz, ya a principios de siglo, el que fue Registrador de la Propiedad, Morel y Terry, en su Legislación Hipotecaria, se interrogaba sobre quién debía ser el funcionario llamado a calificar. Y antes que él García Guijarro, Barrachina, Monasterio y otros plantearon este problema de la «doble calificación». Pero es que, además, el uso de la expresión es constante por los comentaristas modernos, Registradores en su mayoría. Así, utilizan literalmente el término doble calificación con total normalidad: Roca Sastre, De Casso Romero, Manzano Solano, Cinco Y Ortiz, Ogayar Ayllón, Ávila Álvarez y Vidal Francés, sólo por citar a algunos. Incluso sus principales detractores (García García y Gómez Gálligo) también sancionan el término implícitamente. Así, es curioso que después de cuestionar su utilización, García García dedique una gran cantidad de espacio y argumentos a justificar el doble control de legalidad realizado por Notario y Registrador.
Y es que, en definitiva, no se trata más que de eso. Dice Amorós Guardiola: «En mi modesta opinión, calificar es tanto como nominar o designar la naturaleza de un fenómeno jurídico.. .pero es también enjuciar su eficacia jurídica, determinar si es válido, nulo o inoponible; de manera que la idea de calificación en términos jurídicos apunta tanto a un juicio de existencia o de naturaleza como a un juicio de eficacia». El propio García García define la calificación como el «control de legalidad del tráfico jurídico inmobiliario». ¿Quién puede dudar entonces de que esa denominación le es perfectamente aplicable a la labor realizada por el Notario?
Ahora bien, si cuando se habla de calificación sin más, en realidad algunos están pensando exclusivamente en la calificación «registral», entonces sí estamos de acuerdo en que esa calificación corresponde en exclusiva al Registrador, porque sólo al Registrador le compete decidir sobre la inscribibilidad de los títulos presentados. Es más, sobre esta idea de que la calificación registral es algo completamente diferente de la notarial es sobre lo que está construido este trabajo. Lo que no quita para reconocer que sobre determinados elementos del negocio, a mi juicio demasiados, se realiza un control de legalidad prácticamente idéntico.
En definitiva, al margen de determinadas pretensiones de monopolizar palabras que aparecen en todos los diccionarios, llámese como se llame a la actividad desarrollada por el Notario en su función de control de la legalidad, lo cierto es que hoy por hoy procede a realizar sobre los elementos esenciales del negocio un control jurídico idéntico al que después verificará el Registrador al desarrollar su función calificadora, circunstancia que justificaría sobradamente el empleo de la debatida expresión, por lo menos, para el profano y, desde luego, a los fines económico-jurídicos de este estudio.
Su justificación en general
En este trabajo no se trata en absoluto de cuestionar la conveniencia de esa doble calificación en general, más bien al contrario, se da por supuesto su utilidad. De lo que se trata es de que hasta qué punto los argumentos que tradicionalmente se han dado para defender este sistema son de aplicación al examen de la justificación de la representación.
Si nos acercamos a las opiniones que sobre esta materia han formulado los estudiosos, fundamentalmente Registradores, pues son ellos los que más se han ocupado del tema, podemos entresacar los siguientes argumentos en favor de la doble calificación:
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El espíritu vanguardista y, a veces, demasiado arriesgado del Notario. Así, dice Poveda Díaz: «El Notario tiene que estar continuamente tratando de incardinar en el ordenamiento jurídico nuevas figuras, nuevas necesidades económicas, nuevas necesidades de las partes y esto a veces creando figuras nuevas, caminando, como he dicho en alguna ocasión, por trochas no recorridas por nadie y tratando de que esto sea algo asumido por el ordenamiento. El Registrador actúa desde un punto de vista, digamos, más general, y entonces lo que hace es examinar de una forma indudablemente más objetiva ese negocio, ese acto, y ver si realmente está de acuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Y esta dialéctica es la que produce en nuestro Derecho el avance del derecho privado». En un sentido parecido se pronuncia Ávila Álvarez: «Si concebimos al Notario, principal autor (estadísticamente hablando) de documentos inscribibles, como un técnico jurídico dotado de libertad de creación en su búsqueda de soluciones nuevas para los nuevos problemas con que la vida (más rápida en su evolución que los códigos) acucia, no puede menos que crearse un órgano que limite o controle esa libertad, no ciertamente en supervisión de lo actuado, sino en contraste de criterios de funcionarios situados en distintos puntos de vista».
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La dependencia del Notario respecto de su cliente, agravada por el principio de libre elección. Señala García García: «El Notario cumple una importante función respecto al cliente, que es de asesoramiento y defensa de sus intereses, al estilo de lo que podría hacer un Abogado defensor del mismo. El Notario mantiene una íntima relación con el cliente, tratando de encontrar las fórmula idónea para sus intereses, y en estas condiciones faltan las condiciones de objetividad necesarias para que el juicio de legalidad del Notario sea definitivo... A veces se ha dicho que el Notario es el Abogado defensor de ambas partes (Cándido Paz Ares). Pues bien, el Registrador de la Propiedad, además de Abogado defensor de ambas partes, nunca de una sola, es también defensor de los terceros y en esto se diferencia fundamentalmente del Notario». Y más adelante...
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