STS, 26 de Junio de 2008

PonenteMARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
ECLIES:TS:2008:3163
Número de Recurso4650/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución26 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de "Construcciones Tabaiba, S.L.", contra la Sentencia de 17 de octubre de 2003, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, en recurso contencioso-administrativo nº 1.573/01, sobre la realización de obras en la zona de servidumbre de protección.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso número 1.573/01, interpuesto por la sociedad "Construcciones Tabaiba, S.L." contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio, de 12 de septiembre de 2000, que denegó la autorización solicitada para la construcción de cuatro apartamentos en la parcela 17 del polígono A.7 de la Urbanización Los Lagos del Cotillo, en el término municipal de La Oliva.

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas dicta Sentencia el 17 de octubre de 2003, cuyo fallo es el siguiente: "que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por (...) Construcciones Tabaiba S.L., contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos ajustada a Derecho".

TERCERO

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de junio de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada en casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 12 de septiembre de 2000, que denegó la autorización solicitada para la construcción de cuatro apartamentos en la parcela 17 del polígono A.7 de la Urbanización Los Lagos del Cotillo, en el término municipal de La Oliva. Señalaba la citada resolución administrativa denegatoria que lo solicitado incumplía las determinaciones establecidas en el artículo 25.1.a) de la vigente Ley de Costas, que prohibe las edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección.

El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida en casación parte de los siguientes hechos. En primer lugar, que la licencia municipal se concedió el 24 de febrero de 1989, prorrogada por Acuerdo Plenario de 10 de noviembre de 1989, siendo, por tanto, posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que tuvo lugar el 29 de julio de 1988. Y, en segundo lugar, que el deslinde vigente, cuando se solicita la licencia de obras, fue aprobado por Orden de 12 de julio de 1969. Con arreglo al cual la edificación se situaría a 54 metros del dominio público marítimo terrestre. Ahora bien, según el deslinde posterior, aprobado por Orden Ministerial de 14 de marzo de 1994, la edificación proyectada se situaría a 15 metros del dominio público, es decir, dentro de la franja de servidumbre de protección de 20 metros de profundidad, atendida la clasificación del suelo.

A la vista de los anteriores datos fácticos considera la sentencia dictada por la Sala de instancia que cuando se solicita la autorización de la Dirección General de Ordenación del Territorio, que es el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo, para la realización de las obras en la servidumbre de protección, presentado en 1999, ya estaba aprobado el nuevo deslinde de 1994. Se añade, en el fundamento jurídico tercero, que la licencia de obras se basa en el cumplimiento de las determinaciones del planeamiento, pero es independiente de la autorización exigida por la legislación sectorial de costas, por lo que ha de estarse al régimen vigente al tiempo en que se solicita, "sin que sea de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre legislación aplicable en materia de licencias de edificación en los supuestos de cambio de planeamiento entre el momento de la solicitud y del otorgamiento". Razona, en fin, la Sentencia impugnada que "la autorización autonómica debe partir del régimen urbanístico existente cuando se solicita, con independencia de la fecha en la que se haya solicitado y obtenido la licencia de obra, pues, como bien advierte la Disposición Transitoria cualquier autorización deberá hacerse de conformidad con el planeamiento en vigor, a lo que, añadimos nosotros, que también con el deslinde vigente, esto es, con el instrumento que determina físicamente el dominio público marítimo terrestre y sus servidumbres".

SEGUNDO

El recurso de casación se construye sobre dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, se atribuye a la sentencia recurrida el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración del artículo 24.1 de la CE.

Se sostiene que la sentencia no ha tenido en cuenta "la totalidad de las fundamentaciones invocadas "en el recurso contencioso administrativo, al no responder a la alegación sobre la aplicación de la disposición transitoria 1ª cuarta de la Ley de Costas, que le permite disfrutar de la propiedad treinta años prorrogable por otros treinta.

En el segundo motivo de casación invocado se denuncia, esta vez al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción de la disposición transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y la disposición transitoria segunda de la vigente Ley 30/1992.

Razona la parte recurrente, en este segundo motivo, que los procedimientos y expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley "no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior". Además, se invoca la aplicación al caso de la disposición transitoria 1ª cuarta de la Ley de Costas, porque la sentencia impugnada no se pronunció sobre la misma, que le permitiría disfrutar de su propiedad treinta años prorrogables por otros treinta.

TERCERO

El primer motivo de casación invocado que denuncia, en los términos recogidos en el fundamento anterior, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, la incongruencia de la sentencia, no puede ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

Bastaría para la desestimación de este motivo de casación con señalar que la parte recurrente, en su escrito de demanda, no pretendió, ni esgrimió como motivo determinante de la nulidad del acto impugnado, la aplicación al caso de lo establecido en la disposición transitoria 1ª cuarta. Así es, en el suplico del escrito de demanda únicamente se pide que se reconozca "el derecho de mi representada a que se le otorgue la autorización interesada o se reconozca su innecesariedad por no afectar la edificación a la zona de servidumbre de protección".

Pero es que, además, en la fundamentación del citado escrito de parte no se postula, ni se razona, sobre la aplicación al caso de la disposición transitoria de tanta cita, señalando la concurrencia de los elementos fácticos a los que el legislador ha anudado su aplicación. La única invocación contenida en la demanda a la citada disposición se refiere a la formulación de una mera "hipótesis teórica" --página 12 de dicho escrito de demanda-- sobre su aplicación al caso, señalando que "y aunque en simple hipótesis teórica pudiera haber quedado afectada por el dominio público, también sería intranscendente a estos efectos, a tenor de la Disposición Transitoria 1ª cuarta de la Ley de Costas, tal afección determinaría correlativamente el derecho de mi representada al disfrute de su propiedad pro treinta años".

Los términos en los que se cita la mentada norma transitoria, a tenor del contenido del escrito de demanda expuesto, por tanto, no tienen el carácter del ejercicio de una pretensión, ni de motivo de impugnación, ni siquiera estamos ante una argumentación jurídica, en relación con las cuales no resulta de aplicación la congruencia, entendida como la simetría que debe mediar entre los escritos de las partes y la sentencia.

Téngase en cuenta que la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia establecida, en lo que aquí interesa, en el artículo 67.1 LJCA y su ausencia puede trocarse, incluso, en vulneración constitucional, cuando se altera el debate procesal o no se da respuesta a las pretensiones formuladas, cuando se causa lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE que se invoca en el escrito de interposición de la casación. Y, por lo que hace al caso, los <>, como reiteradamente viene declarando esta Sala, por todas, Sentencias de 22 de marzo de 2004 y 12 de mayo de 2001.

Repárese, además, que el procedimiento administrativo precedente, ante la Administración autonómica, que da lugar al acto administrativo impugnado en la instancia no se había solicitado la aplicación de ninguna norma transitoria de la Ley de Costas, cuya competencia, por otra parte, viene atribuida a la Administración General del Estado con motivo de la aprobación del deslinde y, en su caso, de la impugnación del mismo.

CUARTO

Por otro lado, aunque a tenor del contenido del escrito de demanda citado y de la naturaleza de invocación de la Disposición transitoria 1ª cuarta, el motivo no puede prosperar, en los términos que hemos señalado en el fundamento anterior, lo cierto es que la sentencia recoge --cuando resume lo alegado por la recurrente-- en el fundamento primero, la citada invocación sobre el "disfrute de la propiedad por treinta años prorrogable por otros treinta", si bien se cita, por error, a la disposición transitoria Cuarta. 1 cuando se invocó la disposición 1ª cuarto. Por tanto, la sentencia también toma en consideración dicha invocación, que debemos entender incluida en la respuesta general a que reconduce la controversia suscitada, y expuesta en fundamento jurídico tercero, cuando señala que la "cuestión es mucho mas simple, pues se trata de examinar si conforme al régimen transitorio de la ley (...) es posible autorizar la edificación, y la respuesta necesariamente ha de ser negativa".

Enlazando el análisis de este motivo con la última parte de este segundo motivo se invoca la aplicación al caso de la disposición transitoria 1ª cuarta de la Ley de Costas, porque --se arguye-- la sentencia recurrida no se pronunció --razón por la que se denunció la incongruencia como primer motivo-- sobre la misma, que le permitiría disfrutar de su propiedad treinta años prorrogables por otros treinta.

Ahora bien, determinada la ausencia del vicio de incongruencia denunciado en la sentencia recurrida, no puede está Sala pronunciase sobre cuestiones nuevas que no han sido debidamente invocadas en la instancia ni, en consecuencia, tomadas en consideración por la sentencia recurrida. Y, en todo caso, no habiéndose alegado, por la parte recurrente, ningún motivo que denuncie la infracción de las normas sustantivas tomadas en consideración por la sentencia impugnada, esta Sala no puede pronunciarse al respecto, pues el recurso de casación es, como venimos declarando con una reiteración que excusa cita, el remedio procesal para depurar las infracciones en que pudiera haber incurrido el Tribunal "a quo" al interpretar y aplicar el Derecho.De manera que el pronunciamiento de esta Sala viene condicionado por los motivos de casación invocados y las infracciones atribuidas a la sentencia recurrida.

QUINTO

El segundo motivo esgrimido en el escrito de interposición de la casación imputa a la sentencia recurrida, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción de la disposición transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y la disposición transitoria segunda de la vigente Ley 30/1992.

En el contenido de este motivo, como ya apuntamos en el fundamento segundo anterior, se explica que los procedimientos administrativos y expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley "no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior". Lo que le induce a señalar, aplicando tal consideración al caso, que la edificación que pretende realizar en la zona de servidumbre de protección se ajusta al deslinde vigente --realizado por Orden de 12 de julio de 1969-- en el momento del otorgamiento de la licencia de obras, en 1989, al amparo del Plan Parcial de 1970, por lo que se concluye que no precisaba pedir autorización alguna en materia de costas y dominio público marítimo terrestre, según --se señala de modo genérico-- las "Disposiciones Transitorias" de la Ley de Costas, por no ser de aplicación el deslinde aprobado en 1994.

La infracción de las normas transitorias de la vieja LPA de 1958 y de la Ley 30/1992, invocadas en casación, no guardan relación alguna con el discurso que integra el contenido del motivo, evidenciándose de este modo una discordancia reveladora de una manifiesta falta de fundamento y de soporte a su pretensión casacional.

Así es, la disposición transitoria segunda. 1 de la Ley 30/1992, de modo similar al contenido de la única disposición transitoria de la LPA, aplicaban el criterio tradicional en materia de procedimiento administrativo, en virtud del cual los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de una nueva Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

Ahora bien, del escrito de interposición parece deducirse que existe una suerte de procedimiento administrativo general, unido por dos trabados nexos: el propio recurrente --que adquirió los terrenos el año 2000--, y una finalidad: construir en la zona de servidumbre de protección de 20 metros al tratarse de suelo urbano, ex artículo 23.1 en relación con la disposición transitoria tercera 3, de la Ley de Costas.

Pues bien, se parte, por tanto, de la existencia de un singular procedimiento administrativo que tiene unas dilatadas etapas sucesivas, ante diferentes Administraciones, primero ante la Administración local --Ayuntamiento de La Oliva--, durante la vigencia del Plan Parcial de 1970 a cuyo amparo se concede la licencia en 1989; y, después, ante la Administración autonómica --Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias-- para instar, en 1999, la autorización prevista en el artículo 26 de la Ley de Costas, que tras la STC 149/1991, de 4 de julio, ha de entenderse, como se hizo efectivamente en este caso, la autorización referida a la Administración autonómica.

Como quiera que no ha tenido lugar ninguna sucesión de normas en general, ni de normas de procedimiento en particular, que justifique la infracción que denuncia, pues incluso la licencia de obras se concedió después de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la sucesión a la que se refiere la parte recurrente es la que se produce entre los dos deslindes aprobados, antes y después de la Ley de Costas de 1988, por Órdenes Ministeriales, respectivamente, de 12 de julio de 1969 y 14 de marzo de 1994.

Esta sucesión de deslindes que denuncia en el escrito de interposición de la casación, cuando se señala que "los supuestos de aplicación inmediata de una nueva Ley --en este caso de un nuevo Deslinde-- (...)", parece atribuir un carácter normativo a la aprobación del deslinde o equiparar, al menos, sus efectos a los de una sucesión de normas. Considerando, por tanto, que no puede ser de aplicación al caso un deslinde aprobado en fecha posterior al otorgamiento de la licencia de obras.

SEXTO

Pues bien, en relación con este peculiar enfoque del escrito de interposición, debemos señalar, en primer lugar, que en las Órdenes ministeriales de aprobación de deslinde no se están ejercitando facultades normativas, pues este tipo de Órdenes son actos administrativos --acto de aprobación del deslinde-- y no disposiciones generales. Estamos, por tanto, ante un acto que se agota con el cumplimiento que se haga del mismo, una vez ejecutadas las determinaciones del deslinde aprobado, que es lo propio de los actos administrativos, a diferencia de las disposiciones generales que se consolidan mediante el cumplimiento reiterado. Y, en segundo lugar, porque el deslinde de 1994 pudo haberse recurrido si se consideraba que no se ajustaba a las realidades físicas previstas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas, solicitando, en su caso, la correspondiente aplicación del régimen transitorio si se estimaba que concurrían, en el caso de los terrenos de la ahora recurrente, los presupuestos de hecho a los que se anuda la consecuencia jurídica de cada norma contenida en el régimen transitorio de la Ley de Costas. Cuando no es así y el deslinde ha devenido firme, estamos ante un acto que vincula tanto a la Administración como a los particulares, y no puede ser desconocido o cuestionado a propósito de su aplicación en cada finca, o con motivo de la denegación de la autorización solicitada, al amparo del artículo 25.1.a) de la Ley de Costas.

La defensa de esta zona denominada ahora de "servidumbre de protección", conviene recordarlo, se produce porque la Ley de Costas asume la tradición de nuestras leyes anteriores al sujetar los terrenos colindantes con el dominio público a determinadas limitaciones --prohibiciones a la construcción o realización de determinadas actividades--, cambiando la rancia terminología de " servidumbre de salvamento" por la de "protección", en coherencia con su finalidad de conservar en su integridad el dominio público marítimo terrestre, y de contribuir a la adecuada "protección de un medio natural tan sensible, como la experiencia ha puesto de relieve", según indica la Exposición de motivos de la citada Ley de Costas. Acorde con tal finalidad la anchura de esta zona de servidumbre de protección se fija en 100 metros, ex artículo 23.1 de la mentada Ley, si bien en las zonas ya urbanizadas se mantiene la anchura de 20 metros de la anterior servidumbre de salvamento, según dispone la disposición transitoria tercera 3 de la citada Ley de Costas, como sucedió en este caso.

En consecuencia, el alegato sobre el que se cimienta la infracción denunciada en este segundo motivo prescinde de la ortodoxia más elemental en materia de procedimiento administrativo --recordemos que se denunciaba la infracción de la disposición transitoria de la LPA y de la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992 --, además de no tomar en consideración que en el litoral español confluye la actividad de las distintas Administraciones Públicas --del Estado, autonómica y municipal--, en virtud de los respectivos títulos que facultan su actuación.

SÉPTIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración recurrida no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que no ha lugar y, por tanto, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por "Construcciones Tabaiba, S.L.", contra la Sentencia de 17 de octubre de 2003, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, en recurso contencioso-administrativo nº 1.573/01. Se condena a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos establecidos en el fundamento séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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