STS 60/2004, 22 de Enero de 2004

El motivo único articulado por el querellante en la instancia, PROYSUR, S.L. ahora recurrente, coincide con el primero de los tres que formaliza YESOS Y ESCAYOLAS MIJAS, S.L. y otros, siendo los argumentos aducidos similares, lo que hace debamos resolver conjuntamente ambos.

El motivo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) tiene por causa la indebida aplicación del art. 666-2 L.E.Cr., que contempla la excepción de cosa juzgada.

1. Aunque ninguna de las partes lo plantea, es necesario dejar claramente sentado la admisibilidad de esta causa impugnativa por infracción de ley, a pesar de constituir exigencia legal que el precepto aplicado o inaplicado que se combate tenga una naturaleza sustantiva penal o se trate de otra norma también sustantiva que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

   Mas, cuando se trata de autos judiciales, el criterio interpretativo observado por esta Sala es más flexible que en las sentencias, por tener un especial apoyo en los preceptos que disciplinan el recurso de casación. Así, el art. 848 L.E.Cr. nos dice en su primer párrafo "contra los autos definitivos dictados por las Audiencias sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso".

   El art. 676 L.E.Cr. en su redacción anterior a la Ley Orgánica nº 5 de 1995, concedía recurso de casación frente a los autos que estimaban las excepciones de incompetencia, cosa juzgada o prescripción. A partir de esta ley, introductoria del Jurado, en los casos contemplados por el precepto sólo cabe recurso de apelación, consecuencia de la modificación de nuestra Ley de Ritos, sin que exista mención alguna al recurso de casación.

   No obstante, pese a la reforma legislativa, esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 8 de mayo de 1998, entendió que la referencia del nuevo art. 676 a la apelación sólo tenía vigencia en el Procedimiento de la Ley de Jurado y no en el ordinario. El acuerdo decía: "el actual art. 676 L.E.Cr. tras su modificación por Ley 5/1995 de 22 de mayo, debe interpretarse en el sentido de que la apelación que en él se contempla es únicamente admisible en el ámbito competencial que la Ley Orgánica 5/1995 atribuye al Jurado, y su decisión en este limitado campo corresponde al Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Fuera de este ámbito procesal el recurso que corresponde es el de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a través de lo dispuesto en el art. 848 L.E.Cr."

2. El auto que ahora se recurre dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga estimando la excepción de cosa juzgada, decreta el sobresimiento libre por entender que los hechos objeto de acusación coinciden con los que habían sido ya enjuiciados en el procedimiento 387/1994, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga contra los mismos acusados y que acabó con sentencia absolutoria dictada el 27 de marzo de 1996.

   La Audiencia en el fundamento jurídico 2º, delimita el marco teórico del debate; en el 3º sintetiza las aspectos fácticos que resultaron probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3; en el cuarto fundamento, los hechos que por las diferentes acusaciones se le imputan a los dos inculpados absueltos, al objeto de establecer las posibles diferencias; realizándose los pertinentes razonamientos acerca de la esencial coincidencia fáctica en el fundamento jurídico 5º.

3. Sobre ese planteamiento hemos de tener presente los elementos o requisitos que deben ser objeto de comprobación o acreditamento para afirmar que nos hallamos ante un asunto ya juzgado (cosa juzgada material).

   La Audiencia aplicó los principios, traducidos en derechos, que a todo inculpado asisten para impedir ser juzgado dos o más veces por los mismos hechos. Es el principio de seguridad jurídica consecuencia de la firmeza e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, que repercute en el derecho a un proceso con todas las garantías. El principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, se halla íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogido expresamente en el art. 25 C.E.

   La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez, del principio de "non bis in idem", el cual, además de entenderse implícitamente incluído en el art. 25-1 C.E., se halla proclamado de forma expresa e inconcusa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, que se halla en vigor en nuestro país (art. 10.2 C.E.).

4. En base a tales principios y derechos el Tribunal provincial exculpó a los acusados; pero desde la perspectiva opuesta los querellantes perjudicados se consideraron afectados en su derecho fundamental a ser tutelados de forma efectiva en sus intereses legítimos (art. 24-1 C.E.), exigiendo un pronunciamiento sobre el fondo de una cuestión oportunamente planteada ante los Tribunales, y que se les negó por impedirlo un obstáculo procesal (cosa juzgada), en opinión de los recurrentes, indebidamente aplicada.

   En todo caso, los requisitos que se deben examinar para comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala viene reduciéndolos a dos:

   1. identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución.

   2. identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir.

5. En el caso que nos ocupa, no ofrece duda la identidad subjetiva, por cuanto los acusados en esta causa son las mismas personas que fueron absueltos en la precedente. La cuestión dificultosa o problemática se centra en la identidad objetiva, en la que se debe indagar si los hechos por los que se sigue el presente proceso coinciden con aquéllos por los que fueron acusados, enjuiciados y absueltos en la causa seguida ante el Juzgado nº 3 de lo Penal de Málaga.

   En la comparación que debemos hacer en busca de la identidad o divergencia, hay que tener presentes ciertas consideraciones:

   1. No debe influir que las acusaciones particulares sean las mismas o diferentes en un proceso y otro.

   2. Tampoco debe tenerse en cuenta la diferente calificación jurídica de los hechos. Aunque las figuras delictivas que se atribuyan a los acusados sean total o parcialmente distintas en el proceso ya sentenciado y en el que se halla en curso, no operara la cosa juzgada si se refieren a los mismos hechos y la diversa calificación es fruto del distinto enfoque jurídico de las partes.

   3. También debe ser indiferente que los hechos objeto de acusación en la presente causa y aquéllos por los que se ha abierto el juicio oral puedan o no ser constitutivos de delito, pues abierto el juicio oral no cabe un nuevo control sobre la razonabilidad de la acusación, ya verificada por el Instructor en el auto de apertura. Si no hay identidad fáctica el Tribunal deberá pronunciarse sobre el fondo, aunque sea para absolver a los acusados.

6. Procediendo al cotejo o contraste entre la sentencia ya dictada obrante en autos (fol. 2480 y ss), en su resultancia probatoria, y los escritos de la acusación evacuados en este asunto (folios 2062 y ss, 2072 y ss, 2098 y ss, 2126 y ss, 2131 y ss y 2138 y ss), atendidos los argumentos de la sentencia (Fund. jurídico 5º) y las razones expuestas por las partes, especialmente el exhaustivo y bien estructurado dictámen del Mº Fiscal, podemos hallar algunos aspectos fácticos nuevos sobre los que no se ha pronunciado el Tribunal o pronunciándose ha incurrido en ciertas anticipaciones valorativas que desbordan el marco en el que debe ventilarse la excepción de cosa juzgada. Entre las novedades podemos hallar los siguientes:

   1) No rompe la identidad fáctica -según el Tribunal provincial- la existencia de hechos no enjuiciados previamente, si éstos no son constitutivos de delito o no tienen relevancia penal. En este caso está realizando un juicio anticipado sobre el fondo que no le está permitido hacer en el procedimiento abreviado a través de una excepción previa. Un ejemplo lo tenemos en la imputación a los acusados de la transmisión del patrimonio de OBRAS Y CASAS, S.A. a DRAGADOS Y OBRAS, S.A., sociedades pertenecientes a los mismos acusados y cuyos hechos no estaban incluídos en el proceso anterior, sobre cuya cuestión se dice en la sentencia que este hecho no añade nada nuevo relevante por estar acreditado que el edificio objeto de venta volvió a manos del titular originario (Hispasol, S.A.) convirtiéndose así en una tranmisión inocua.

   La Audiencia, ante tal modo de razonar, no repara que la transmisión no consumada por hallarse condicionada a una circunstancia, que nunca se dió, no operó del mismo modo con respecto a ciertos acreedores que aceptaron la asunción de deuda por otro deudor (Dragados y Obras, S.L.), sin que en tal sustitución de deudor mediase condición suspensiva o resolutoria alguna.

   2) Otro tanto ocurre con los hechos imputados que pudieron ser constitutivos de apropiación indebida. Se habla de desplazamientos patrimoniales desde las cuentas bancanrias de Hispasol a cuentas personales o de personas allegadas a los acusados o de dar un destino inadecuado a los fondos recibidos para la construcción del edificio, hechos estos que para nada se mencionan en la sentencia anterior.

   3) Desde el punto de vista formal, ha de ponerse de relieve que en la causa ya sentenciada se acusaba exclusivamente por delito de alzamiento de bienes. En la presente, además, por apropición indebida y estafa y en el auto de apertura del juicio oral no se hizo ninguna exclusión o expurgo de los hechos que se les imputaban a los acusados por tales delitos.

   Por lo demás, no se trata de una calificación o valoración jurídico-penal diferente de los mismos hechos enjuiciados, sino que los relatados en las acusaciones de la presente causa son diferenciables factualmente. En definitiva, las tres tipificaciones jurídicas -alzamiento de bienes, estafa y apropiación indebida- no pueden considerarse una triple calificación alternativa o manifestación de un concurso ideal de delitos, sino que del tenor de los escritos acusatorios se colige que se estaban atribuyendo tres tipos de conductas diferentes, merecedoras cada una de ellas de una sanción penal específica, en concurso real.

7. De lo hasta ahora afirmado se puede concluir que no existió identidad en los hechos presuntamente delictivos achacados a los acusados en uno y otro proceso. Surge, ahora, una cuestión añadida acerca de si la estimación del motivo ha de ser sólo parcial, manteniendo el pronunciamiento de sobreseimiento libre por cosa juzgada en cuanto a los hechos referidos al alzamiento de bienes ya conocido en el primer proceso y del que resultaron absueltos los acusados.

   El Mº Fiscal, en este punto ha aducido certeras razones para llegar a la conclusión de que también este delito debe ser objeto de nuevo enjuiciamiento, sin perjuicio de que se parta de los pronunciamientos y decisiones ya recaídos.

   Las razones concurrentes, para no excluir esta figura delictiva, las podemos resumir del modo siguiente:

   1. Por una parte, el alzamiento de bienes, en el segundo proceso, no se hace bascular exclusivamente sobre las mismas operaciones que en el primero de los procesos en que ya recayó sentencia.

   2. Los hechos que van a configurar el injusto típico no son coincidentes. Así, el delito de alzamiento tiene como presupuesto la existencia de una deuda, y las deudas que se contemplan en el anterior procedimiento no son las que se analizan en éste, especialmente por su génesis, naturaleza, tiempo en que se contrajeron, etc.

   3. Respecto al elemento subjetivo del injusto o dolo del autor, en el proceso ya finiquitado se ponía el acento en el propósito de perjudicar a los dos acreedores allí personados, excluyendo el posible perjuicio a otros eventuales acreedores.

   4. La solución sería diferente si se hubiere condenado en la causa previa por delito de alzamiento (cosa juzgada) pues, siendo la naturaleza de esta infracción criminal de simple actividad, la pluralidad de deudas no multiplica los delitos de alzamiento, ya que un sólo delito engloba cuantas maniobras o actuaciones fraudulentas haya realizado el acusado o acusados tendentes a hacer inefectivos los créditos legítimos de los que debían responder.

   Por todo lo expuesto el motivo primero tanto de una como de otra parte recurrente deben estimarse.

Quizás fuera innecesario analizar los otros dos motivos planteados por Yesos y Escayolas Mijas, S.A. y otros, ante la nueva celebración del juicio o prosecución del mismo. No obstante en aras al agotamiento de la tutela judicial efectiva y por la existencia, en el motivo tercero, de algún aspecto argumental de cierto interés, conviene proceder a un examen separado, siquiera sea escueto.

En el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. estima cometido un error en la apreciación de la prueba.

1. Desde el punto de vista formal, el motivo está abocado al fracaso, ya que el art. 849-2 no es compatible con la naturaleza de la resolución recaída.

   El error debe afectar a los hechos probados, que en el auto dictado no existen, dada la estructura que le confiere la ley procesal a esta clase de resoluciones judiciales. Además, no ha existido prueba y, por ende, no puede hablarse de un error en su valoración. El juicio no hizo más que empezar y se interrumpió su desarrollo procedimental al estimar la Sala que concurría un obstáculo procesal que impedía su continuación.

2. Desde el punto de vista material el motivo revela que no se está planteando nada distinto a lo afirmado en el primero, sino que se abunda en ello con otro tipo de razones. De ahí que los argumentos vertidos sólo deben tomarse como antecedente procesal que puede ser valorado directamente a la hora de decidir el motivo. En cualquier caso, en el motivo siguiente y último, incide en el mismo argumento.

El correlativo ordinal se plantea por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., en relación al art. 24 de la Constitución (prohibición de indefensión).

1. Se arguye en este motivo la denegación previa de la acumulación de este proceso al tramitado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga. El Instructor de ambas causas, en auto de 9-junio de 1992, desestima expresamente la acumulación por tratarse de dos procedimientos totalmente distintos. Ahora la Audiencia, no se pronuncia sobre el fondo, estimando la excepción de cosa juzgada por entender todo lo contrario, esto es, que existe plena identidad personal y objetiva entre ambas causas, decretando el sobreseimiento libre.

   Ello supone la imposibilidad de hacer valer sus pretensiones, consecuencia indirecta de dos decisiones judiciales contradictorias.

2. No obstante, desde el punto de vista estrictamente material el que se haya denegado improcedentemente una acumulación, no podría impedir la estimación de cosa juzgada, si realmente se acredita ésta y en efecto concurre.

   El indebido rechazo de la acumulación podrá servir de base para reclamar posteriormente en vía civil o para solicitar indemnización, en su caso, por error judicial. Pero el argumento procesal de la denegación de la acumulación interesada no impone la obligación de abstenerse de un pronunciamiento de cosa juzgada, si ésta se ha probado. O dicho de otro modo: si una persona ha sido absuelta de un delito y esta sentencia deviene firme, no puede volver a ser juzgado por los mismos hechos, aunque en aquel proceso se haya rechazado indebidamente una personación o una acumulación.

3. En nuestro caso, aunque la parte no recurrió el auto que rechazaba el conocimiento conjunto de los dos procesos por su falta de identidad, tampoco dicha parte permaneció inactiva procesalmente, y cuando menos, provocó una decisión judicial (susceptible de recurso, pero que devino firme), que en contradicción a la estimación de la cosa juzgada, ha privado al impugnante del pleno ejercicio de sus pretensiones y esa circunstancia constituye un valioso argumento que refuerza la estimación del primero de los motivos articulados por uno y otro recurrente.

   El motivo, en su consideración estricta, ha de rechazarse.

   Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   III.