STS 881/2006, 22 de Septiembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, la mercantil "INMOPARK 92, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la mercantil "FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Se declare que el convenio arbitral contenido en la estipulación vigésimo- segunda del contrato de fecha 15-6-1989 (doc. nº 1) es nulo.- 2º) Se condene a la mercantil "FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A." a pagar a "INMOPARK 92, S.A.", en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 11.040.335 ptas. o, subsidiariamente, aquella otra cantidad menor que el Juzgado con criterio más justo a resultas de la prueba señale a favor de la demandante, con más sus intereses legales computados desde la fecha de interposición de esta demanda en ambos casos.- 3º) Se condene a la mercantil demandada al pago de todas las costas que se pudieran devengar en virtud del presente pleito.".

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestimen todas las peticiones deducidas de adverso; con expresa imposición a la actora de todas las costas causadas.".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 1997 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la excepción de cosa juzgada debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda formulada por INMOPARK 92, S.A., contra FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A. y en consecuencia absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas del procedimiento."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha 30 de julio de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alicante de fecha 1-9-1997 , en el juicio de menor cuantía 119/97-B de que dimana el presente rollo 1035-A/97, debemos de declarar la validez del convenio arbitral de 15 de junio de 1989 y debemos de condenar y condenamos a Ferrovial Internacional S.A. a que haga efectiva en concepto de daños y perjuicios a Inmopark 92 S.A., la cantidad que se fije en ejecución de sentencia correspondiente al principal, deducidos intereses y costas, de las cantidades pagadas a los compradores en concepto de pena por retraso en la entrega de las viviendas, más el interés legal desde la liquidación de la deuda, todo ello sin imposición de costas de ninguna de las instancias a las partes."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos bajo el amparo del art. 1692-4º LEC. : Primero.- Por infracción, por inaplicación, del art. 37 de la Ley de Arbitraje . Segundo.- Por infracción de doctrina legal en la aplicación del art. 1101 del C.c . Tercero.- Por infracción del art. 1107-1º C.c.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a): Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ALICANTE/ALACANT NUM. CUATRO (4) se siguen autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 119/1997 iniciados en virtud de demanda propuesta por la representación procesal de la parte demandante, la Compañía Mercantil, "INMO-PARK-92-, S.A.", frente a la también Sociedad, demandada, "FERROVIAL- INTERNACIONAL, S.A.", sobre nulidad de Convenio Arbitral, y reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios en contrato de ejecución de obra, y en los mismos, por aquél se dictó SENTENCIA, con fecha 1 de septiembre de 1997 , por la que, estimando parcialmente la excepción procesal de "cosa juzgada", formulada por la parte demandada, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvió a la misma, en la instancia, de la demanda, con imposición de Costas a la parte actora.

2. Recurrida por la demandante, en APELACION, dicha Resolución ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE/ALACANT, por la "Sección 5ª" de la misma, se dictó nueva Sentencia, con fecha 30 de julio de 1999 , por la que, con estimación parcial del Recurso, se declaró la validez del Convenio Arbitral de 15 de junio de 1989, y se condenó a la demandada a pagar a la actora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad que se señalare en ejecución de Sentencia, y correspondiente al principal, deducidos intereses y costas, sobre las sumas pagadas a los compradores en concepto de pena por retraso en la entrega de las viviendas, más el interés legal de las mismas desde la fecha de liquidación de la deuda, y sin declaración sobre Costas procesales en ninguna de las instancias.

2. Respecto a las declaraciones sobre las pretensiones de las partes y de los HECHOS PROBADOS declarados a efectos de la Sentencia a dictar, por la de la Audiencia se hacían los siguientes:

   1. - F.J. 1º: «Frente a la Sentencia de (primera) instancia, se alza el demandante, pidiendo su revocación, por un doble motivo, al manifestar (que) ejercitó en las instancias dos acciones, una por la que se solicitaba se declarara la nulidad de la estipulación 22 del Contrato de 15 de junio de 1989, en la que se establecía que, en caso de divergencia de las partes, acudirán a formular un convenio arbitral; y, en segundo lugar, solicitaba la condena de la demandada al pago de 11.040.335 ptas. por concepto de daños y perjuicios, al ser esa cantidad satisfecha por cláusula penal a compradores de viviendas».

   2. - F.J. 4º: «Se acredita por la apelante que, en contratos celebrados con adquirentes de viviendas, se fijó una cláusula penal por la que, si no se cumplía el plazo de entrega, debería indemnizar. Igualmente, se acredita, con resoluciones judiciales firmes, diversas condenas consecuencia del retraso en la entrega, que han determinado el tener que hacer efectiva a los compradores, por principal y costas, la cantidad de 11.040.335 ptas. La parte demandada manifiesta que no existe relación causa-efecto, o nexo causal, entre su incumplimiento y el de la apelante al haberse retrasado sólo un mes, y que la indemnización a compradores dimana de cláusulas penales establecidas en los contratos, y no de estimaciones objetivas de daños y perjuicios. Igualmente manifiesta que, la mayor parte de lo reclamado corresponde a Costas, las cuales son debidas a incumplimiento imputable a la apelante, ya que, si tenía establecido el pago de una pena por la demora en la entrega, debió de pagar directamente sin dar lugar a procedimientos dilatorios en los que sólo ha obtenido un mayor quebranto con la imposición de las Costas. Igualmente alega que ya ha pagado la demora por las cantidades que se establecieron en el Laudo, y que fueron objeto del finiquito firmado con la contraparte el 12 de julio de 1991» (ap. 1º).

   3. Sigue el F.J. 4º: «La reclamación que realiza la apelante no está incluida en los (puntos) fijados en el Laudo arbitral, a pesar de la penalización que se tuvo en cuenta, y de la fijación de cantidad por mayor costo. Expresamente, los árbitros dejaron imprejuzgado este concepto que se reclama y que es consecuencia del incumplimiento de "FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A.", pues la resolución del contrato motivó una demora en la entrega y el que hubiera que hacer frente a la penalización de los contratos. No obstante, es atendible el motivo de oposición de la demandada, en lo referente al "quantum", y si establecida la causa penal, hubo que hacer frente a la misma, debió de hacerse sin necesidad de procedimientos judiciales, por lo que "FERROVIAL ..." sólo deberá de hacer efectivo lo pagado como principal de la pena, siendo las costas de cuenta de la apelante. En ejecución de sentencia deberá de determinarse, en relación con la cantidad reclamada de 11.040.335 ptas., lo que corresponde a principal y a intereses y costas, a fin de determinar la cantidad que corresponde pagar a la demandada» (ap. 2º).

3. La parte demandada, interpuso ante esta Sala Recurso de CASACION contra la anterior Sentencia, en petición de que se anule y case la misma y se revoque la del Juzgado, estimando los pedimentos de dicha recurrente en su escrito de contestación a la demanda, e imposición de las Costas de las instancias y del Recurso a la otra parte, conforme a las reglas generales que las regulan, y al efecto propone 3 motivos, todos los que conduce casacionalmente por el cauce procesal del nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), articulándolos así: el 1º, por infracción del art. 37 de la Ley de Arbitraje , según el que lo decidido en el Laudo dictado conforme a la misma por los árbitros designados, es firme y produce los efectos de la cosa juzgada, ya que en el presente caso se sometió a los así designados el punto relativo a si la hoy recurrente debiera satisfacer a la actora las multas que ésta hubiera tenido que pagar a los compradores de las viviendas por el retraso en la entrega, y al momento de dictarse el Laudo, si los daños ya estaban satisfechos, lo que no se probó por la otra parte, no puede reclamar en el futuro por el mismo concepto, al no haber alegado ese hecho al Tribunal arbitral, que dictó su laudo sin conocer que la penalización estaba ya pagada, siendo el mismo firme; el 2º, por infracción del art. 1101 C.c ., ya que en la satisfacción de responsabilidades por mora en el cumplimiento de las obligaciones, la jurisprudencia exige la existencia de un nexo entre el incumplimiento y el daño, y la Sentencia no explica la existencia o no de ese nexo, aparte de que la resolución citada no fue consecuencia necesaria del retraso en la ejecución de la obra, y en el caso de autos el retraso fue de 30 días, equivalente a más del 12% del volumen de la obra, exigido, pudiendo optar la actora entre suspender los pagos hasta la recuperación del ritmo de la obra, o en resolver el contrato, decidiéndose por este ultimo; esta opción le obligaba a asumir las responsabilidades que de ello derivaban, aparte de que la demora fue sólo de 30 días, y el plazo de tolerancia de 3 meses, por lo que la demora en la entrega de los pisos fue de 6 meses, y no era consecuencia obligada de la de la obra, no constando la fecha de la terminación de las obras por el nuevo constructor, por lo que era irrelevante la fecha de entrega de los pisos a los efectos ya referidos; y el 3º, por infracción del art. 1107-1º C.c ., ya que el Laudo arbitral determinaba que no existió dolo en el incumplimiento contractual que fuera imputable al contratista, y causaban perplejidad las cláusulas penales establecidas en los contratos de venta de viviendas, por ser inusuales las que se habían firmado (no en todos los contratos), no afectando las mismas a la contratista, que no las había firmado, ni existía esa cláusula en el contrato de obra, ni constaba el conocimiento de las mismas por dicha demandada.

Antes de entrar a conocer de los motivos planteados por la parte demandada, de los que se ha hecho un resumen en el Fundamento jurídico antes redactado, conviene hacer una explicación más detallada, que la que realiza la Sentencia recurrida, lo que adolece de un verdadero resumen suficiente de los antecedentes precisos, que sí se contienen, por el contrario, en el F.J. 1º, de la del Juzgado, y ello de la siguiente forma:

-«La representación de la parte actora ejercita acción tendente a que se declare que el Convenio Arbitral contenido en la estipulación 22ª del Convenio de fecha 15-VI-89, celebrado con la demandada, es nulo, condenando a "FERROVIAL INTERNACIONAL, S.A." a abonar la suma de 11.040.335 ptas., fundando su reclamación en los siguientes HECHOS: En virtud del retraso injustificado que la demandada venía sufriendo en la ejecución de la obra para la que había sido contratada, resolvió la actora el contrato celebrado entre las partes en fecha 15-VI-89, y existiendo discrepancia sobre la procedencia de esta resolución, los contratantes se avinieron a otorgar un compromiso para resolver sus diferencias mediante un arbitraje de derecho. En fecha 4-III-91, fue protocolizado el Laudo arbitral que resolvía las controversias existentes entre las partes, entre las cuales se hacía referencia a la reclamación deducida por "INMOPARK", por importe de 10.125.000 ptas., en concepto de indemnización a los compradores de pisos por retraso en la entrega de llaves, concluyendo en sentido negativo el Laudo, mediante la argumentación de que, sin perjuicio de que dichos daños pudieran llegar a producirse, ello no dejaba de ser una cuestión hipotética, contraria a la jurisprudencia sentada en esta materia, que exige la prueba de la realidad de los daños, sin que sean suficientes meras conjeturas, destacando además, que no todos los contratos aportados incluían la cláusula indemnizatoria, y que, en otros, estaba prevista la concesión de un plazo de gracia de tres meses a partir de la fecha citada para la entrega, por lo que, sin perjuicio de que los referidos daños pudieran producirse eventualmente en el futuro, se desestimaba como improcedente la referida reclamación. Aduce la actora, que en la actualidad, los citados daños ya han llegado a producirse, pues la mercantil "INMOPARK" ha sido condenada hasta esta fecha a indemnizar a diversos compradores por retardo en la entrega de llaves, lo que ha determinado la necesidad de interponer esta demanda».

Sobre los motivos planteados, y en un examen previo de los mismos, debe decirse que el primero de éllos es de carácter formal, al volver a plantear la excepción de "cosa juzgada", derivada del art. 37 de la Ley de Arbitraje privado, de 5 de diciembre de 1988 , la que fue aceptada por la Sentencia del Juzgado, produciéndose con ello una absolución del demandado en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y cuya excepción se rechazó por la dictada por la Audiencia, que sí resolvió sobre dicha reclamación de fondo, insistiendo la parte en que el Laudo arbitral dictado, al que se sometieron los litigantes en el compromiso correspondiente, sí resolvía el referido tema. Procede acoger este motivo, sin entrar a conocer ya de los demás, casando la Sentencia de la Audiencia, y confirmando, ya como Organo de instancia, la del Juzgado, que acertó en su decisión, al entender, de acuerdo con el art. 37 citado, que se daba la excepción de "cosa juzgada", poor estar decidido el tema en la resolución no judicial del mismo, puesto que resolvió la reclamación que en este proceso se ha planteado, con el carácter de Organo competente, sustitutivo, por acuerdo de las partes, del jurisdiccional, pero con igual facultad decisoria que éste, resolviendo el punto, entre otros, aquí estudiado, aunque denegara, como se verá, y por razones de falta de pruebas al respecto, la condena que en él se proponía, y así:

1. Examinando el Laudo dicho, que obra unido a los autos principales, en el Tomo 2º (que recoge los documentos aportados al pleito, y que se compone de 164 folios), en el punto 13º (folios 125, 126 y 127 del mismo), se dedica el mismo a resolver, tal como se le sometió, entre otros, la presente cuestión («reclamación que deduce "INMO PARK-92, S.A." por indemnizaciones a compradores de pisos por retardo en la entrega de llaves»), y tras especificar que, sorpresivamente, las penalizaciones por tal retraso en la entrega de las viviendas venía establecida sólo en algunos de los contratos de compraventa de las mismas, entre el Promotor-vendedor y los compradores específicos de que se trataba, el Tribunal arbitral sí entraba a resolver el tema, diciendo al respecto que, "sin perjuicio de que dichos daños (los reclamados, como indemnizaciones por tal retraso, a cargo de la vendedora) pudieran llegar a producirse en algún momento por las eventuales reclamaciones de los compradores, ante la también posible demora o tardanza en la entrega de llaves comprometida, ello no deja de ser una mera cuestión hipotética que repugna "per se" a la constante jurisprudencia sentada en materia de daños, que enseña que, para la prosperabilidad de esta acción es necesaria la prueba de la realidad de los daños, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas ... (y) ni siquiera todos los contratos aportados incluyen la citada cláusula indemnizatoria, y que otros -aún incluyéndola- prevén un plazo de gracia de tres meses a partir de la fecha fijada para la entrega"; por lo que, concluyen, "en razón a todo lo antes expuesto, y sin perjuicio de que los referidos daños pudieran producirse eventualmente en el futuro, ha de desestimarse como improcedente la referida reclamación de "INMOPARK-92, S.A.", por este concreto concepto".

2. La deducción que se obtiene de lo que se acaba de recoger, como decisión del Laudo sobre la concreta petición de que se trata, es que el Tribunal Arbitral, como antes se indica, sí ha resuelto lo que se le propuso al respecto, y deniega esta petición por falta de prueba, la que correspondió aportarse al procedimiento por la parte recurrente. Por lo tanto, firme el Laudo (el incidente de "nulidad" del mismo, por las causas a que el mismo se contrae, no se propuso), su rechazo es firme también respecto al punto sometido a su decisión, y conforma "cosa juzgada", que impide su repetición de planteamiento.

3. Si bien esta última frase decisoria, contiene una simple "advertencia" (normal incluso en decisiones judiciales), que parece dejar una "puerta abierta" a la posible decisión jurisdiccional del tema, si se dieran en un futuro los daños reclamados, ello es una simple apariencia, sin valor alguno, pues la decisión es de presente, conforme a las pruebas aportadas, y su rechazo la hace irrepetible, como lo sería en cualquier otro proceso jurisdiccional sobre el tema, al que el arbitral sustituye con su mismo valor o efectividad.

Al acogerse el actual Recurso, no procede hacer declaración expresa sobre las COSTAS procesales afectantes al mismo, debiendo abonar cada parte las suyas propias (art. 1715-2 LEC.). En cuanto a las de primera instancia, al desestimarse la demanda, en definitiva, se imponen a la parte actora (art., 523-1º LEC.); y respecto a las del Recurso de Apelación, no se debió dar lugar a ésta, por lo que el apelante tendrá que ser condenado en las Costas de dicho recurso (art. 710-2º LEC.), lo que hace esta Sala, decidiendo por la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español