Corrupción en los negocios: el 'favorecimiento indebido' como elemento nuclear del nuevo artículo 286 bis tras la reforma de 2015
| Autor | Elena B. Fernández Castejón |
| Cargo | Profesora Ayudante de Derecho penal. Universidad Miguel Hernández de Elche |
| Páginas | 159-176 |
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¿Se ciñe estrictamente el nuevo tipo penal de corrupción en los negocios a la protección de la leal competencia dejando definitivamente las infracciones de los deberes de lealtad para con la empresa fuera del ámbito de lo típico? ¿Qué tipo de prácticas en las relaciones económicas serán entonces típicas conforme a la redacción vigente? ¿Acaso sólo se pretenden castigar ahora aquellas infracciones más graves de las reglas de la leal competencia o el legislador ha pretendido ir más allá? ¿Cumplirá entonces
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la reforma en esta materia con el objetivo declarado en el Preámbulo de "garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas2"? Para poder dar respuesta a estas preguntas y entender así la trascendencia de las distintas modificaciones llevadas a cabo por el legislador de 2015 en materia de corrupción privada, sería necesario partir de la interpretación jurisprudencial del tipo penal anterior a la reforma, tarea ardua de acometer en un delito que, desde su introducción por la reforma de 2010 ha tenido una nula aplicación3. Esta falta de desarrollo en la práctica judicial posiblemente responda, además de a la ausencia de sensibilización social, a la complejidad de la anterior estructura típica, que ha sido corregida en gran medida por la reciente reforma del Código Penal4. Lo cierto es que gran parte de
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la doctrina5ya viene reparando desde hace varios años en el grave problema que supone la creación de leyes en esta materia, especialmente en el ámbito penal, que después tienen escasa aplicación y sobre todo, en los efectos nocivos que puede suponer seguir con esta dinámica.
Desde luego, este fenómeno no es nuevo, pues ya desde la década de los noventa en la que se empezaron airear los grandes escándalos de corrupción en nuestro país6hasta las recientes reformas, la tendencia constante del legislador -independientemente del partido político en el poder- ha sido la utilización en gran medida, simbólica, del Derecho penal en materia de corrupción, dejando a un lado los principios de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos7. Sin embargo, la inclusión de este delito con la LO 5/2010, de 22 de junio, vino respaldada además, como afirma el apartado XIX del Preámbulo de dicha Ley, por la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el
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sector privado. Esta DM en su artículo 2 preveía la regulación de la corrupción activa y pasiva en el sector privado del siguiente modo: "1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que los siguientes actos intencionados constituyan una infracción penal cuando se lleven a cabo en el transcurso de actividades profesionales: a) prometer, ofrecer o entregar, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones; b) pedir o recibir, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones". Aunque no es este el único instrumento internacional que demandaba su previsión8, sí que es cierto que esta Decisión Marco orientaba directamente la necesidad de sanción de esta conducta precisamente con el interés a tutelar, la protección de la leal competencia9. La cuestión que nos atañe ahora, por tanto, ya no es tanto si debe preverse o no el delito de corrupción en los negocios en nuestro ordenamiento jurídico-penal -pues la necesidad de cumplir con las obligaciones derivadas de los instrumentos inter-nacionales ratificados por España, así como su previsión finalmente en 2010 puso broche final a esta discusión-, lo que se plantea ahora es si realmente la nueva redacción dada por el legislador de 2015 protege el bien jurídico que legitima la intervención penal en este ámbito10cumpliendo con la finalidad manifiestamente declarada por el marco normativo internacional que lo identifica con las reglas que garantizan la leal competencia en el ámbito económico. Al análisis de esta cuestión dedicaré las líneas que siguen, sin llevar a cabo por tanto, un análisis exhaustivo de cada uno de los elementos que inte-
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gran el delito de corrupción en los negocios tras la reforma, sino sólo aquellos aspectos en concreto que puedan tener una mayor relevancia a los efectos de dar respuesta a las cuestiones planteadas.
La nueva redacción del delito de corrupción en los negocios, que estructuralmente es una modalidad del delito de cohecho, tras la Reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, prescinde de la referencia que hacía la anterior redacción de este artículo al "incumplimiento de obligaciones", fórmula empleada también en la ya citada Decisión Marco11que en su art. 1 explicaba que esta expresión se debía entender "conforme al Derecho nacional" de cada Estado, pero debiendo "incluir como mínimo cualquier comportamiento desleal" que constituyera "un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado"12. De esta forma, la corrupción privada se configuraba como un delito de deslealtad de los agentes de la empresa privada para con el principal (la entidad privada). No obstante, el delito de corrupción privada -ahora denominado por el legislador español de 2015 como corrupción en los negocios-, no tenía por qué ir ligado a la infracción de los deberes de lealtad de los agentes de la empresa, pues lo que se pretendía en última instancia era la protección de la leal competencia "respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales"13.
Siendo así, en un primer vistazo, la eliminación de este requisito parece un acierto del legislador, no sólo por la discusión que había gene-rado en la doctrina sobre el tipo de obligaciones a que se refería exactamente el precepto14, sino sobre todo por la distorsión e incoherencia que planteaba en relación con el verdadero bien jurídico protegido15. A estas
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y otras cuestiones conflictivas que planteaba la referida fórmula, dedicaré el apartado siguiente.
El incumplimiento de deberes del agente con el principal en el ámbito de la empresa ha sido una cuestión profusamente estudiada, no sólo en Economía -en la que se denomina principal a quien encarga a hacer algo a otro, el agente, quien se obliga a cumplir el encargo del primero16-, sino también en el ámbito del Derecho empresarial, especialmente en España en el Derecho privado con implicaciones prácticas realmente importantes17 y en la doctrina de corte anglosajón con trascendencia tanto en el ámbito del Derecho privado como en el de Derecho público18, especialmente en el Derecho penal económico-empresarial19. No es este el lugar para profundizar en el importante desarrollo que han tenido estos deberes en el Derecho
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penal económico-empresarial anglosajón20, baste ahora con destacar la coincidencia plena del desarrollo de los mismos con una de las alternativas interpretativas -sobre la que me detendré en lo que sigue- que ha sido ampliamente aceptada por la doctrina española respecto a este elemento normativo de la anterior redacción del tipo. Sin embargo, existían otras y no menos interesantes interpretaciones de esta fórmula y cuyas consecuencias prácticas, obviamente, se optara por una u otra, serían diversas. De este modo, el contenido de las obligaciones que imponía esta expresión bajo la redacción anterior del tipo de corrupción privada, podían ser agrupadas en dos grandes sectores doctrinales, orientados cada uno de ellos a una distinta comprensión del bien jurídico protegido en este delito.
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Una posición doctrinal mayoritaria21consideraba que las obligaciones a las que se refería el...
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