Aspectos legales del correo electrónico no solicitado (la perspectiva argentina)

AutorPablo A. Palazzi
Cargo del AutorProfesor y abogado
Páginas285-320

Pablo A. Palazzi. Profesor y abogado. CABANELLAS, ETCHEBARNE, KELLY & DELL'ORO MAINI. San Martín 323, piso 17 - Buenos Aires - C1004AAG. Tel + 5411 4114-5538.-Fax + 5411 4114-5555 e-mail: p.palazzi@cekd.com. - http://www.cckd.com/

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1. Introducción

Este trabajo* analiza los problemas legales creados por el envío de correos electrónicos no solicitados a través de Internet (también conocido como «spam»). A diario, millones de usuarios de Internet reciben ofertas de bienes y servicios y otras comunicaciones a través de su correo electrónico1. En la mayoría de los casos, los usuarios nunca solicitaron recibir esas ofertas. Pero lo que tiene de característico este hecho es que este medio de publicidad ha superado todos los límites imaginables. Por ejemplo, en el mes de mayo de 2003 el tráfico en la red llegó a estar constituido por la mitad de esta clase de comunicaciones.

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La publicidad es y ha sido un medio legal de promoción de bienes y servicios. Pero con Internet, estos correos provocan una serie de trastornos y generan situaciones legales que requieren una solución especial.

2. Caracterización del correo electrónico no solicitado

En este artículo explicaremos por qué en el ámbito electrónico el envío de correos no solicitados debe ser considerado ilegal y abusivo. Si bien el «spam» parece ser una cuestión menor, en realidad produce problemas graves en la red, en los usuarios y en los proveedores de servicios de Internet (en adelante, «ISP» por Internet Service Provider) que justifican su atención especial por parte del Derecho2.

En Estados Unidos este fenómeno ha recibido el nombre de «spam»3, como forma de denominar «algo molesto». Pero también se suele hablar de comunicaciones no solicitadas, o se lo engloba con el término más general de marketing directo o electrónico, aunque este último término es mucho más amplio. En el ambiente del marketing directo, y con el fin de evitar su carga negativa, el spam ha sido rebautizado con diferentes nombres recientemente. Ahora es posible oír hablar de «permission-based email» o de «opt-out email».

Para ser considerado spam, el mensaje electrónico en principio debe cumplir con estos requisitos: i) no debe contener la identidad del receptor del mensaje; ii) el mensaje debe haber sido enviado indistintamente a toda una gran clase de usuarios; iii) el receptor no debe haber consentido previamente el mensaje, y (iv) la transmisión y recepción del mensaje ofrece una ventaja desproporcionada al remitente, puesto que el proveedor de acceso a Internet o el usuario cargan con los costos económicos del mismo.

En este trabajo nos referimos a estas comunicaciones como «spam»y denominamos «spammers» a quienes venden esta información o envían esos correos en nombre de terceros o en nombre propio. No entran dentro de esta definición las campañas de publicidad orientadas a determinados grupos, donde existe una relación previa —contractual o de consumo— que presupone la comunicación entre las partes por algún medio.

Las características (o críticas)4 que se atribuyen a esta forma de marketing digital son:

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  1. Es un medio casi gratuito de hacer publicidad, donde los costos recaen en quien recibe el mensaje o en quien lo transporta pero no en quien lo origina. En este caso los problemas superan el ámbito de la privacidad para entrar en el del derecho de propiedad y en especial los daños económicos a los ISP.

    Por ejemplo, Compuserve llegó a transportar 1,8 millones de mensajes por día de la empresa Cyber Promotions, hasta que obtuvo una medida cautelar prohibiéndole el envío de esos mensajes5. Esta situación perjudicaba el tiempo de conexión y el uso y capacidad de la red de Compuserve. En octubre de 2002, América Online fue indemnizada en siete millones de dólares por los daños producidos por una empresa dedicada a la práctica del spam que había enviado a los usuarios de AOL cerca de 1 billón de mensajes con información sobre sitios para adultos6.

    A este costo para empresas generado por el uso de servidores debemos sumar el costo que se impone a los usuarios de Internet. Aquí el costo para usuarios individuales no se refiere a la conexión a Internet (en general, es una tarifa fija), sino al gasto telefónico debido al incremento del tiempo de conexión por tener que «bajar» del servidor los mensajes no solicitados7.

    Este costo ahora está también alcanzando a las empresas que no son ISPs. Las últimas estadísticas calculan que cerca del 40 por 100 de correos que reciben las empresas constituyen spam y el bloqueo de estos e-mails no solicitados le cuesta al departamento de tecnología de cada empresa cerca de 20 dólares anuales por usuario8. Un informe elaborado por Ferris Research señalaba el costo anual del spam en $8,9 millones para empresas norteamericanas, $2,5 millones para empresas europeas, y $0,5 millones para ISPs9.

    Una encuesta realizada por Brightmail indica que el spam representaba cerca del 26 por 100 del trafico de toda la red de correos y en el 2003 algunos ISPs ya denuncian que el spam representa más de la mitad de su tráfico. En nuestro país, por ejemplo, Yahoo Argentina bloquea 9 de cada 10 correos electrónicos. No debe sorprender entonces que los ISP ubican al spam como el motivo principal de las quejas que reciben de sus usuarios. América Online considera que recibe cerca de cien mil quejas —digitales, por supuesto— por día. A nivel personal, la consultora de IT Júpiter Media Metrix estima que cada usuario de Internet recibió 571 mensajes de spam en el año 2001, y que el año 2006 esePage 288 número se triplicará en 1.479 e-mails anuales10. Finalmente, la UE concluyó en un extenso informe que el correo basura costaba a los usuarios europeos cerca de diez billones de euros por año11. Al iniciar una demanda en junio de 2003 contra quince grupos de empresas que realizaban spam, Microsoft señaló que el 80 por 100 del correo que circulaba por su red —2,5 billones de correos diarios— constituía spam12.

  2. El correo no solicitado afecta el funcionamiento de la red y congestiona el ancho de banda de Internet. Los programas de spam suelen configurar el envío de sus mensajes a través de servidores «inocentes» (open relays) para no ser bloqueados. Esto hace que los accesos y espaciosdel servidor se vean sobrecargados y a veces bloqueados, su detección yeliminación requiere recursos humanos y temporales de la empresa en desbloquear y en atender quejas de los usuarios, quienes a veces terminan culpando al ISP por el envío del correo. La mayor parte de las veces elenvío se realiza desde una cuenta temporaria que se abre sólo con esa finalidad hasta que es desactivada al ser descubierta por las quejas de usuarios (sólo cuando el ISP colabora y se interesa por estos temas).

    Pero el problema del spam no hace sino agravarse. El tráfico aumenta a medida que se incrementa el número de usuarios —lo que ocurre también en Argentina—13, y por ende, resulta más atractivo utilizar este medio de comunicación y promoción mientras más llegada tiene a los usuarios. No nos llama la atención entonces la estadística que señala que el spam se incrementó en un 150 por 100 en el año 2002 en Estados Unidos14.

    Otro informe de julio del año 2002 señalaba —con base en datos de tres ISPs— que el spam totalizaba el 36 por 100 de los mensajes de correo electrónico viajando a través de Internet, lo que marcaba una gran diferencia con el 8 por 100 del año anterior15.

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    Ello se corrobora también con la disyuntiva en que se encontraba la Comisión Federal de Comercio norteamericana el año pasado. Como forma de combatir el spam, esta agencia había informado a los usuarios de Internet que le enviaran los correos no solicitados que recibieran para determinar violaciones a las normas vigentes e iniciar investigaciones. En 1998 sólo había recibido 100 mensajes reenviados por usuarios que se quejaban de las molestias que les ocasionaban los correos no solicitados. A fines de 2002 recibía 70.000 correos por día y la colección de correos superaba los 20 millones. El problema en realidad pasaba por dónde almacenar estos correos, pero es demostrativo de la cantidad de mensajes no solicitados que circulan sólo en Estados Unidos16. En Argentina, según mediciones hechas por iCAUCE17, el spam está creciendo 75 por 100 al año, desde hace por lo menos tres años. Con estos datos, es fácil estimar que en unos años más, la cantidad de spam nos obligará a cambiar casi semestralmente de casilla de correo electrónico.

  3. El contenido de los mensajes no solicitados. La mayor parte de las veces es dable advertir que estos mensajes son de dudosa legalidad. Por ejemplo, se ofrecen decodificadores ilegales de cable para ver pro gramas que requieren una suscripción especial, CD ROMs con colec ciones de software «pirata», bases de datos personales y privados obtenidas de empresas y en general de la Administración pública nacional18, y también abunda la pornografía y los archivos adjuntos infectados con virus...

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