Corporación de Radio y Televisión Española: Financiación mediante publicidad institucional.
| Autor | D. Iván Gayarre Conde |
| Cargo | Abogado del Estado-jefe del Departamento social de la Subdirección General de los Servicios Contenciosos, y coordinador-jefe del convenio de asistencia jurídica suscrito con la Corporación RTVE |
| Páginas | 312-325 |
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Finalmente ratificado por el Informe de la Abogacía General del Estado referencia A.G. Entes Públicos 119/2009, de 22 de diciembre de 2009.
I. Primera cuestión: delimitación de las actividades de «publicidad y comunicación institucional» en el artículo 7.3.º letra b) de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
El apartado 3.º letra b) del artículo 7 de la Ley 8/2009 establece que:
No obstante lo dispuesto en el apartado 2.º anterior, no tendrán la consideración de publicidad las actividades siguientes, las cuales, sin embargo, en caso de realizarse no darán lugar a la percepción de ninguna contraprestación económica:
b) Las actividades de publicidad y comunicación institucional, entendiendo por tales aquellas reconocidas por la Ley 29/2005, de 29 de diciembre (RCL 2005/2569), de Publicidad y Comunicación Institucional y la legislación autonómica en la materia, así como de patrocinio cultural.
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El texto de un precepto es la puerta por la que se accede a su significado, y en el caso que ahora nos ocupa se advierte que el artículo 7 apartado 3.º letra b) de la Ley 8/2009 es una norma jurídica que, por sí sola, no encierra un mandato, una prohibición o una concesión, sino que sólo tiene sentido si se pone en conexión con otras (la mejor doctrina científica denomina a estas normas como «normas incompletas», «no autónomas» o «auxiliares»). Así resulta de los siguientes argumentos:
a) Estamos ante una norma «explicativa» o «interpretativa», que trata de fijar el sentido o contenido de otra norma.
El apartado que ahora nos ocupa recoge excepciones a la regla general contenida en su apartado 2.º (de ahí que el apartado 3.º comience diciendo «No obstante lo dispuesto en el apartado 2.º anterior, no tendrán la consideración de publicidad (...)»), concretando su contenido.
No se trata de un caso aislado en nuestro ordenamiento jurídico, pues podemos encontrar otros ejemplos de normas «explicativas» o «interpretativas», como sucede con el artículo 346 del Código civil, que explica las expresiones de cosa mueble e inmueble, el artículo 4 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, o con el artículo 671 del CC, que permite al testador encomendar a un tercero la distribución de ciertos bienes, tras imponer el artículo 670 que el testamento es un acto personalísimo.
b) A lo anterior ha de unirse que se trata de una norma de remisión o reenvío a una definición legal, con la finalidad de determinar la naturaleza de una institución. En particular, establece una excepción para las actividades de publicidad y comunicación institucional, entendiendo por tales aquellas reconocidas por la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional y la legislación autonómica en la materia, así como de patrocinio cultural2.
La jurisprudencia anterior a la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, ya había manifestado (en este sentido puede verse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Málagade 12 julio 1999, referencia Aranzadi RJCA 1999/4878) que el concepto «publicidad institucional» o «campaña institucional» no aparecía suficientemente definido en nuestra jurisprudencia a pesar de que el mismo se configuraba como pieza esencial en las reclamaciones formuladas ante las Administraciones Públicas con base en la existencia de discriminación al adjudicar esta clase de publicidad.
De ahí que la determinación concreta de qué debía entenderse por «publicidad institucional» se realizase atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso. A efectos ilustrativos, y sin ánimo de exhaustivi-Page 314dad, el Tribunal Supremo había estimado la presencia de publicidad institucional en la campaña institucional aprobada para el referéndum de la OTAN (STS de 14 de enero de 1988, referencia Aranzadi RJ 1988/274), publicación de las listas de los Colegios Electorales para las votaciones al Parlamento Europeo (STS de 15 de diciembre de 1992, referencia Aranzadi RJ 1992/898), o la campaña de publicidad oficial, o institucional sobre el Metro de la ciudad de Sevilla (STS de 8 de julio de 1987, referencia Aranzadi RJ 1987/5273) o la publicidad del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca (STS de 13 de marzo de 1991, referencia Aranzadi RJ 1991/2278). Sin embargo, en otros supuestos más dudosos, nuestro intérprete supremo de la legalidad ordinaria había optado bien por aplicar un criterio restrictivo (vid. STS de 28 de mayo de 1993, referencia Aranzadi RJ 1993/3991, que niega el carácter de publicidad institucional la relativa al anuncio del VIII Concurso Pop-Rock al no venir organizada o patrocinada por el Ayuntamiento de Madrid), bien por afirmar que no procede aplicar el principio de igualdad de trato del artículo 14 de la Constitución española cuando se trate de la inserción en medios de comunicación social de anuncios derivados de la actividad cotidiana de las Administraciones (publicidad «oficial»), pues en tal caso, es decir, cuando no se trate de campañas institucionales, el ente administrativo es libre para confiar aquellas inserciones publicitarias a los medios de su elección, citando como uno de los más típicos ejemplos de publicación de la actividad cotidiana de la Administración el de la publicación de un Bando Municipal (STS de 19 de febrero de 1998, referencia Aranzadi RJ 1998/1838).
Así entendida la cuestión, consideramos que el tenor literal del precepto que ahora nos ocupa es absolutamente diáfano, y, como ya sugería la petición de informe realizada por la Dirección de Asesoría Jurídica de RTVE, supone que sólo es posible emitir en TVE, RNE y medios interactivos lo que por definición en la propia Ley 29/205 se considera como publicidad institucional.
Ocurre, no obstante, que en el elenco de criterios interpretativos que establece el artículo 3.1.º del Código Civil, la interpretación literal («las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (...)») constituye tan solo el primer paso en la indagación del verdadero sentido de la norma, de manera que el resultado a que conduzca su interpretación literal sólo será válido si queda confirmado por la aplicación de otros criterios interpretativos, en especial, por su carácter prevalente, el criterio lógico y el criterio finalista o teleológico.
Desde el momento en que las normas jurídicas forman parte del sistema denominado ordenamiento jurídico la aprehensión de su significado exige trascender de su estricta individualidad para alcanzar a vislumbrar su función dentro de dicho sistema, en pos de la cual, precisamente, se les ha dado vida.
Así resulta del artículo 3 del Código Civil, cuando habla de la interpretación de las normas jurídicas en relación «con el contexto», sin que talPage 315noción deba equipararse a los elementos circunstantes de tiempo y lugar o a las condiciones sociales vigentes al momento de aplicar el mandato (pues tales elementos son ya explícitamente mencionados por el mismo precepto legal al referirse a «(...) los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (...)».
Situada en esta perspectiva la interpretación del apartado 3.º letra b) del artículo 7 de la Ley 8/2009, cobran su sentido propio las normas de la Ley 29/2005 que, superando la anterior indefinición jurisprudencial del concepto de «publicidad institucional» o «campaña institucional», acuerdan -en aras al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3.º de la CE- definir legalmente que ha de entenderse por «campañas institucionales de publicidad y comunicación» (art. 2), obligando el apartado 3.º de su artículo 3 a que tales campañas institucionales se identifiquen claramente como tales con mención expresa de la Administración o entidad promotora o contratante. Finalmente, en aras a fortalecer la transparencia de estas campañas, se garantizan el respeto de los principios de publicidad y concurrencias (art. 8) y se habilitan en sus artículos 11, 12, 13 y 14 fórmulas que permiten dar a conocer todas las actividades de publicidad y comunicación que prevea desarrollar la Administración General del Estado o las entidades que le estén adscritas.
Tampoco resulta ocioso recordar que la finalidad propia y, en definitiva, la función esencial de la Ley 29/2005, consiste en «desligar la opinión política de la información veraz y neutral sobre sus políticas públicas (se refiere al Gobierno)», garantizando que «toda la información llegue a todos los ciudadanos». Por consiguiente, no sólo es claro el texto de la norma, si también la voluntad de su emisor manifestada en su exposición de motivos.
Llegados a este punto, queda por determinar si queda excluida la posibilidad de emitir la «publicidad comercial» de organismos y entidades del sector público.
Para dar respuesta a esta pregunta debemos destacar que el concepto de publicidad institucional aparece definido en la Ley 29/2005 a partir de una triple diferenciación:
a) Elemento subjetivo. El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 29/2005 se delimita en su artículo 1, que se refiere a la Administración General del Estado y a las demás entidades integrantes del sector público estatal enumeradas en el artículo 2.1.º de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
b) Elemento objetivo. El artículo 2 de la Ley 29/2005 define legalmente qué debe considerarse a los efectos de esta Ley como «campaña institucional de publicidad» y «campaña institucional de comunicación», estableciendo su artículo 4.1.º y 2.º determinadas prohibiciones que ayudan a delimitar estas definiciones legales.Page 316
c) Elemento formal. La Ley 29/2005, como ya hemos dicho, establece en sus artículos 4.3.º, 8, y 11 a 14 formalidades específicas de esta clase de publicidad en aras a fortalecer su transparencia.
El informe de la Abogacía General del Estado (Referencia A.G. Entes Públicos 12/2002)...
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