STS 590/2005, 11 de Julio de 2005

PonenteJESUS CORBAL FERNANDEZ
ECLIES:TS:2005:4663
Número de Recurso4096/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución590/2005
Fecha de Resolución11 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veinticuatro, como consecuencia de Autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veintitrés de Madrid, sobre liquidación de sociedad de gananciales; cuyo recurso fue interpuesto por D. Germán, representado por la Procurador Dª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo; siendo parte recurrida Dª. Flora, representada por la Procurador Dª. Flora Toledo Hontiyuelo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de Dª. Flora, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre liquidación de la sociedad de gananciales ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veintitrés de Madrid, siendo parte demandada D. Germán; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que acuerde: a) Dividir la copropiedad de todos los bienes comunes procedentes de la disuelta sociedad de gananciales. b) Adjudicar en forma legal a cada uno su parte, con sus efectos registrales, acordando proceder a la venta de los bienes inmuebles en el supuesto de desacuerdo en la adjudicación, con reparto por mitad del precio obtenido. c) Imponer las costas al demandado.".

  1. - La Procurador Dª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de D. Germán, contestó a la demanda formulando reconvención y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se acuerde: 1.- La desestimación de la demanda de adverso respecto de aquellos extremos sobre los que se ha formulado oposición por esta parte. 2.- Declarar que el piso vivienda sito en la AVENIDA000 núm NUM000 de Madrid, NUM001NUM002, con la siguiente descripción: piso NUM001NUM002, subiendo por la escalera, situado en la planta de áticos, de la casa núm. NUM003 (hoy número NUM000) de la AVENIDA000 de esta capital, con chaflán y vuelta a la calle de Alonso Cano, por donde también hace fachada. Comprende, como tal piso, una superficie de doscientos veinticuatro metros ochenta y tres decímetros cuadrados, más sesenta y cinco metros sesenta y tres decímetros cuadrados en la terraza que da a la calle de Alonso Cano; y linda: por su frente, con la expresada terraza a la que abre cuatro huecos: derecha, mirando desde la calle, con terreno de donde fue segregado el solar, chimenea de ventilación, a la que arroja un hueco y patio lateral de luces, al que tiene siete huecos: izquierda, en línea quebrada, con piso octavo derecha, patio central de luces al que abre dos huecos, terraza cubierta de montacargas, en la que tiene cuatro huecos y la puerta de servicio, rellano de escalera, al que da su entrada principal y hueco de ascensor; y, por el fondo, con terreno de donde fue segregado el solar de la casa. Le pertenece en propiedad, el cuarto trastero número 16, situado en la planta alta de sótanos, comprensivo de una superficie de tres metros setenta decímetros cuadrados. También le corresponde el derecho a usar el tendedero en la terraza que cubre el edificio y el de utilizar el garaje común a todos los pisos con un coche automóvil. Cuota: los porcentajes de este piso son: cinco enteros, cuarenta y cinco milésimos por ciento en el contravalor total de la finca y sus gastos generales, exceptuados los de escaleras y ascensores, en los que tendrá el de cinco enteros setecientas ochenta y dos milésimas por ciento y todos los del garaje en los que le corresponde una dieciséis ava parte. Los gastos de calefacción se abonarán en proporción al número de elementos de radiadores que tenga instalados; y los de contribución se satisfarán con arreglo al líquido imponible que le asigne la Administración de Rentas y Contribuciones. INSCRIPCION.- inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de los de Madrid, libro 824.M, tomo NUM004, Sección 2, folio NUM005, finca número NUM006, inscripción 3ª, declarando que la finca así descrita tiene el carácter de propiedad privativa de D. Germán, excluyendo dicha finca del patrimonio ganancial y acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para que se proceda a anotar en los libros de dicho Registro el carácter privativo del inmueble. 3.- La liquidación de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el inventario de bienes que consta en el cuerpo del presente escrito (hecho cuarto de la contestación a la demanda) con las inclusiones y exclusiones de bienes que en el mismo se indican y que han quedado solicitadas en nuestra demanda reconvencional (hecho séptimo de la reconvención); con adjudicación de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales, por mitad a cada uno de los litigantes, con entrega a mi mandante de los bienes que le fueren adjudicados, formalizándose la correspondiente escritura pública con el cuaderno particional que resulte de la sentencia. 4.- Condenar en costas a la contraparte si se opusiere a la presente reconvención.".

  2. - La Procurador Dª. Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de Dª. Flora, contestó a la demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos jurídicos pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando las pretensiones articuladas por el demandado.".

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 23 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 18 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Flora contra D. Germán, debo acordar y acuerdo haber lugar a la Liquidación de la Sociedad de Gananciales habida entre los litigantes; declarando como bienes integrantes del activo los relacionados en el fundamento segundo de esta resolución cuya valoración se hará efectiva en ejecución de sentencia y deducidas las cantidades establecidas como parte integrante del pasivo en el fundamento de derecho tercero de esta resolución previo abono por la sociedad del crédito realizado por el demandado frente a este; todo ello cuantificado en ejecución de sentencia dividiéndose por mitad entre los cónyuges practicándose la efectiva liquidación en ejecución de esta; igualmente los lotes; sin pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Germán, al que posteriormente se adhirió la representación de Dª. Flora, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veinticuatro, dictó Sentencia con fecha 15 de junio de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando parcialmente y en cuanto al motivo subsidiario el recurso de apelación interpuesto por D. Germán, representado por la Procuradora Dª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo, y desestimando el interpuesto por vía de adhesión por Dª. Flora, representada por la Procuradora Dª. Flora Toledo Hontiyuelo, contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1.998, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, en autos de Menor Cuantía número 1330/97, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que los gastos efectuados por D. Germán en el inmueble de Madrid, AVENIDA000, NUM007, NUM001NUM002., de carácter extraordinario por derramas en la conservación del edificio o fachada, será un crédito de tal señor contra la sociedad de gananciales, pero su importe se determinara en sede de ejecución de sentencia tras su acreditación. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.".

TERCERO

1.- La Procurador Dª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de D. Germán, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Sección Veinticuatro de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de junio de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 566, 639 y siguientes del mismo Texto Legal, el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española y art. 248.2 de la LOPJ. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 1.361 del Código Civil en relación con el art. 1.346.7º del mismo Texto Legal.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre de Dª. Flora, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2.005.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso en el que se plantea el recurso de casación objeto de enjuiciamiento versa sobre liquidación de una sociedad de gananciales extinguida en virtud de separación judicial.

Por Dña. Flora se dedujo demanda contra Dn. Germán sobre liquidación de la sociedad de gananciales y división de la copropiedad existente entre los mismos, interesando se disponga: a) Dividir la copropiedad de todos los bienes comunes procedentes de la disuelta sociedad de gananciales; y, b) Adjudicar en forma legal a cada uno su parte, con sus efectos registrales, acordando proceder a la venta de los bienes inmuebles en el supuesto de desacuerdo en la adjudicación, con reparto por mitad del precio obtenido.

Por Dn. Germán se formuló reconvención por la que solicita la declaración de que el piso vivienda sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de Madrid, NUM001NUM002, tiene el carácter de propiedad privativa del reconviniente, excluyendo dicha finca del patrimonio ganancial y acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para que se proceda a anotar en los libros de dicho Registro el carácter privativo del inmueble; y también se declare la liquidación de la sociedad de gananciales que consta en el hecho cuarto de la contestación a la demanda con las inclusiones y exclusiones de bienes que en el mismo se indican y que han quedado solicitadas en el hecho séptimo de la demanda reconvencional; con adjudicación de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales, por mitad a cada uno de los litigantes, con entrega al reconviniente de los bienes que le fueron adjudicados, formalizándose la correspondiente escritura pública con el cuaderno particional que resulta de la sentencia.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid de 18 de noviembre de 1.998 dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 1.330 de 1.997 estima la demanda de la Sra. Flora y acuerda haber lugar a la liquidación de la sociedad gananciales habida entre los litigantes y declara como bienes integrantes del activo los relacionados en el fundamento segundo de la propia resolución cuya valoración se hará efectiva en ejecución de sentencia y deducidas las cantidades establecidas como parte integrante del pasivo en el fundamento de derecho tercero previo abono por la sociedad del crédito realizado por el demandado frente a éste; todo ello cuantificado en ejecución de sentencia dividiéndose por mitad entre los cónyuges con práctica de la efectiva liquidación en dicha ejecución.

La Sentencia de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2.000, dictada en el Rollo de apelación nº 21 del propio año estima parcialmente y en cuanto al motivo subsidiario el recurso del Sr. Germán y desestima la apelación adhesiva de la Sra. Flora, y revoca la resolución de primera instancia en el sentido de que los gastos efectuados por Dn. Germán en el inmueble de Madrid, AVENIDA000, NUM007, NUM001NUM002., de carácter extraordinario por derramas en la conservación del edificio o fachada, será un crédito del Sr. Germán contra la sociedad de gananciales, pero su importe se determinará en sede de ejecución de sentencia tras su acreditación.

Por Dn. Germán se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos; en el primero de los cuales, al amparo del número tercero del art. 1.692 LEC, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo producido indefensión, y concretamente afirma vulnerados los arts. 566 y 639 y ss. de la LEC, 24.1 y 2 de la Constitución y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en tanto en el segundo motivo, al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, se alega infringido el art. 1.361 en relación con el 1.346.7º, ambos del Código Civil.

El primer motivo debe examinarse con carácter preferente porque se denuncia la denegación de prueba testifical, y su eventual admisión acarrearía la nulidad de actuaciones con reposición al momento procesal adecuada para que se subsane la falta.

SEGUNDO

Los antecedentes necesarios para resolver la cuestión controvertida planteada en el motivo son los siguientes: 1º. Por escrito de la representación procesal del demandado Dn. Germán de 22 de abril de 1.998 (fs. 192 y 193) se propuso la prueba testifical de siete personas físicas acompañándose los pliegos de preguntas (fs. 194 a 204) e interesando la citación judicial respecto de unos testigos y el libramiento de exhorto respecto de otros (f. 192); 2º. La prueba fue rechazada de plano y sin ninguna motivación por providencia del Juzgado de 28 de mayo de 1.998 (f. 266); 3º. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición (fs. 277 a 280), impugnado por la contraparte (fs. 297 a 298), el cual fue desestimado por Auto del 22 de junio de 1.998 (fs. 304 y 305), en cuyo razonamiento jurídico segundo se argumenta el rechazo de la prueba testifical solicitada con base en que "considerando el gran número de asuntos incoados cada año en los Juzgados de Familia, la repetición de los medios de prueba en cada uno (Medidas Provisionales, Causa Principal, Incidente de oposición, etc.) así como la densidad y larga duración de la ejecución de este tipo de procedimiento, se hace preciso evitar trámites y actos procesales innecesarios, en especial la prueba testifical, sometida siempre a la libre valoración del Juzgador, que sólo se admite si los hechos sometidos a la adveración de éstos, considerando la cuestión principal debatida y el resto de la prueba aportada y admitida; y que las alegaciones formuladas por la parte recurrente no han desvirtuado los fundamentos que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución ahora recurrida, resolución que procede confirmar en todos sus extremos" (sic); 4º. Por escrito del 21 de enero de 1.999, presentado en el Rollo de apelación, la representación procesal del Sr. Germán reprodujo la solicitud de prueba testifical en los términos en que se había planteado en la primera instancia; 5º. La petición fue rechazada por Auto de la Audiencia de 2 de febrero de 1.999 con el único argumento de "en virtud de la facultad que otorga el art. 566 LEC para no admitir las pruebas que el juez considere impertinentes o inútiles"; 6º. Formulado recurso de súplica por la parte solicitante de la prueba, el mismo fue desestimado por Auto de 2 de marzo de 1.999 con base en que las alegaciones efectuadas por la parte apelante no desvirtúan las razones tenidas en cuenta para denegar la prueba testifical; y, 7º. En la Sentencia de la Audiencia se dice (fto. segundo "in fine") con referencia a la vivienda que "fue adquirida en escritura pública el 6 de abril de 1.961, constante ya el matrimonio que se celebró el 30 de mayo de 1.958 y sin que valga, por lo dicho, que en tal documento público se diga que se adquiere para sí; y sin que conste, como se reconoce, la existencia de documento privado de compraventa de fecha anterior al matrimonio y sin que sea suficiente para probar la existencia de este supuesto documento privado la prueba testifical, prueba como se sabe, mirada por el legislador con prevención y disfavor ya que es de apreciación discrecional para el Juzgador, no impugnable ya que los artículos 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.248 del Código Civil no contienen reglas de valoración probatoria o tasada; y, como sabemos, en el ámbito mercantil, art. 51 del Código de Comercio, se dice que la declaración de testigos no será por si sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 ptas., al no concurrir con alguna otra prueba".

TERCERO

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se halla explícitamente establecido en el art. 24.2 CE. La temática relativa a la denegación de pruebas, y falta de práctica de las admitidas, ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Constitucional, el cual a través de numerosas resoluciones ha formado un cuerpo de doctrina unitario y consolidado, que se recoge minuciosamente en sus diversas facetas en las Sentencias, entre las más recientes 1/2.004, 14 enero; 3/2.004, 14 enero; 121/2.004, 12 julio; 165/2.004, 4 octubre; 4/2.005, 17 enero, y 109/2.005, 9 mayo, y cuyos aspectos más destacados [en la perspectiva de este recurso de casación] son los siguientes: a) Se trata de un derecho constitucional - fundamental- de configuración legal; b) Ha de referirse a un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico y que se haya solicitado en forma y en el momento legalmente establecido; c) No tiene carácter absoluto, en cuanto que faculta para exigir únicamente la admisión y práctica de las que sean pertinentes. Se entienden por pertinentes aquellas que tengan una relación con el "thema probandi" (SS., entre otras, 96/2.000, 10 abril; 165/2.001, 16 julio; 70/2.002, 3 abril; 147/2.002, 15 junio; 109/2.005, 9 mayo); o, como dice, la STC 52/2.004, de 13 de abril, que "la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes"; d) Corresponde a los órganos judiciales al examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; e) La denegación debe motivarse razonablemente. El derecho se vulnera en los casos de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso, cuando la denegación no tiene lugar en el momento procesal oportuno (S. 109/2.005, 9 mayo, y las que cita), no se expresa motivación alguna, o el rechazo se produce mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable; f) A propósito de la relevancia la STC 109/2.005, de 9 de mayo, dice que es preciso demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2.002, 15 julio), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2.002, 3 abril), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente (STC 116/83, 7 diciembre). La STC 75/2.005, de 4 de abril se refiere a "que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido"; g) Como corolario de lo expuesto debe indicarse que el recurrente ha de razonar en un doble sentido: por un lado respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y de otro argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por éste motivo, busca amparo (SSTC 109/2.005, 9 mayo; 165/2.004, 4 octubre; 121/2.004, 12 julio; 1/2.004, 14 enero; 147/2.002, 15 julio; 79/2.002, 8 abril; y, h) Otra cosa distinta [de la admisión y práctica] es la valoración por los órganos judiciales conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica según lo alegado y probado, fallando en consecuencia (STC 165/2.004, 4 octubre).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, viene declarando que los Jueces y Tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar debidamente su decisión (S. 4 junio 2.000), siendo preciso, para denunciar mediante el recurso de casación una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las posibilidades de impugnación (SS. 6 noviembre 2.001, 10 y 26 junio, 8 noviembre y 31 diciembre 2.002, entre otras) y argumentar -demostrar- que la prueba denegada puede tener valor relevante para resolver el litigio. A esta relevancia se refieren con distinta semántica pero con el mismo significado numerosas resoluciones de este Tribunal. Y así se habla de influencia notoria para la decisión del pleito (SS. 2 mayo 1.966 y 17 enero 1.967, 24 abril 2.002), importancia suficiente para pronunciar el fallo (S. 13 febrero 2.004); influencia decisiva en la resolución del pleito (SS. 14 noviembre y 5 diciembre 2.002); y de demostrar que hubiere tenido trascendencia decisiva en el fallo (SS. 29 febrero 2.000; 19 diciembre 2.001; 15 y 29 febrero, y 22 abril 2.002 y 3 diciembre 2.003).

CUARTO

Aplicando la doctrina del fundamento anterior al caso de autos, resumido en los antecedentes del fundamento segundo, resulta incuestionable que por las resoluciones de primera instancia y apelación se ha vulnerado el derecho a utilizar la prueba pertinente del demandado- reconviniente Dn. Germán, por las razones siguientes: A.- La parte recurrente argumenta que propuso la prueba testifical para poder probar, en unión de pruebas documentales, la veracidad de su afirmación de que el piso vivienda de la Calle General Perón de Madrid se compró, pagó y adquirió por tradición, consistente en entrega material, con anterioridad al matrimonio, durante el que sólo se formalizó la escritura pública, y que consecuentemente no rige la presunción de ganancialidad, teniendo, por consiguiente, carácter privativo. La fundamentación de la alegación se efectúa con amplitud y minuciosidad en el cuerpo del motivo primero del recurso; B.- El medio de prueba planteado está admitido por el ordenamiento jurídico (arts. 1.215 CC y 578.7º LEC; -en la actualidad 299.6º LEC 2.000-) y regulado en la legalidad ordinaria (arts. 1.244 a 1.248 CC; 637 a 659 LEC; -en la actualidad arts. 360 a 384 LEC 2.000-), y fue propuesta en forma y en el momento legal adecuado -tanto en primera como en segunda instancia-; habiéndose agotado todas las posibilidades de impugnación, pues reproducida la petición ante la Audiencia se recurrió en súplica la resolución denegatoria; C.- La prueba propuesta es objetivamente idónea para la acreditación pues se refiere al thema decidendi -apreciaciones fácticas de las que cabe deducir el carácter ganancial o privativo de un determinado bien patrimonial-; D.- Es decisiva o determinante en términos de defensa (SSTC 52/2.004, de 13 de abril, y 91/2.004, de 19 de mayo), en el sentido de que acogida puede cambiar el sentido del fallo, esto es, la resolución -acaso- hubiera podido ser otra (SS. 3/2.004, 14 enero; 75/2.005, 4 abril). Y aquí es donde resulta importante resaltar que debe diferenciarse la apreciación "ex ante" acerca de la posible trascendencia del medio de prueba, de la valoración que se efectúa de la prueba practicada, es decir, de la repercusión concreta que la misma pueda tener en relación con las reglas de la sana crítica y en contemplación del acervo probatorio incorporado a las actuaciones; por lo que no resulta aceptable hacer en la sentencia definitiva una valoración acerca de la prueba denegada como si se hubiera practicado; E.- La Providencia del Juzgado de 1ª Instancia de 28 de mayo de 1.998 (f. 266 de autos) rechaza de plano la prueba sin argumento alguno por lo que carece totalmente de motivación. Y lo mismo ocurre con los Autos de la Audiencia de 2 de febrero y 2 de marzo que repelen la solicitud en segunda instancia, pues equivale a falta de fundamento decir en la primera resolución que no se admite "en virtud de la facultad que otorga el art. 566 LEC para no admitir las pruebas que el juez considere impertinentes o inútiles", habida cuenta que esta calificación no es discrecional y debe explicarse, y no menos carente de fundamentación es resolver la súplica contra dicha resolución diciendo simplemente que "las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan las razones tenidas en cuenta para denegar la prueba testifical"; F.- Por lo que respecta al Auto del Juzgado de 1ª Instancia de 22 de junio de 1.998, que resuelve el recurso de reposición contra el proveído denegatorio, es evidente la carencia de consistencia, e incluso irrazonabilidad, de las apreciaciones que efectúa, porque ni las consideraciones burocráticas -sobre número de asuntos y duración de ejecución en los procedimientos de que se trata-, ni las relativas a una valoración prematura, pueden explicar, ni menos justificar, el desconocimiento de un legítimo derecho de la parte a que se admita y practique un medio de prueba previsto en el ordenamiento jurídico; y, G.- Finalmente, asimismo resulta insuficientemente motivada (SSTC 88/2.004, 10 mayo; 131/1.995, 11 septiembre) la Sentencia definitiva de la Audiencia Provincial (que es la aquí recurrida), porque, además de que no es momento procesal idóneo para justificar la inadmisión de la prueba, ya que la denegación tardía de la misma se ha considerado que, prima facie, puede afectar al derecho en la medida que existe el riesgo de «prejudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (SS. 96/2.000, de 10 de abril y 109/2.005, de 9 de mayo), además de ello, resultan inexplicables la valoración "ex ante" -es decir, sin que figure practicada en autos-, la descalificación genérica del medio probatorio, la apreciación de una inimpugnabilidad que corresponde a la perspectiva casacional, y dada la función de este recurso, y no a la de la apelación, y la alusión a un precepto como el 51 del Código de Comercio que es únicamente aplicable a la prueba de la existencia de las compraventas mercantiles, cuya naturaleza no tiene ni por asomo el contrato de autos (art. 325, "a contrario sensu", C. Comercio). QUINTO.- Por lo expuesto, se estima el motivo primero del recurso, lo que excluye el examen del segundo, y se declara la nulidad de actuaciones con reposición al momento procesal oportuno de la segunda instancia para que se acuerde de conformidad con lo razonado en esta resolución - admisión de la prueba testifical-, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1, LEC, sin hacer especial condena por las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Lourdes Fernández-Luna Tamayo en representación procesal de Dn. Germán contra la Sentencia dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 15 de junio de 2.000, en el Rollo nº 21 del propio año, y acordamos declarar la nulidad de actuaciones por denegación improcedente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, con reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente, que se sitúa en el de admisión de la prueba en segunda instancia; todo ello sin hacer expresa condena en costas por las causadas en el recurso de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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