STS, 5 de Enero de 2007

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), se ha seguido el recurso número 1237/1995, promovido por Dª. Lucía, D. Humberto,

4. Juan Ramón y D. Millán y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y la sociedad mercantil PROMOTORAUNO, S. A., sobre urbanismo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2002, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimar en parte el presente Recurso Contencioso- Administrativo y declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, desestimando la demanda en el resto y sin hacer expresa imposición en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de mayo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 25 de junio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia "casando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesados".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 24 de noviembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 17 de enero de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, teniéndose por caducado dicho trámite de oposición por providencia de 27 de mayo de 2005

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 14 de octubre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 1237/1995, por medio de la cual se estimó en parte el recurso contencioso administrativo formulado por Dª. Lucía, D. Humberto, D. Juan Ramón y D. Millán contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 7 de febrero de 1995, por el que se ratificaron tres convenios urbanísticos suscritos en fecha de 29 de diciembre de 1994 con la entidad mercantil JOTSA, S. A..

Como decimos, la Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso administrativo, anulando el acto impugnado, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el primero de los convenios (por el que, en síntesis, el Ayuntamiento de Marbella transmite a la entidad JOTSA, S. A. la parcela denominada "El Arquillo" y la Finca que ocupa el Mercado Municipal de Marbella, así como el abono en metálico la cantidad de 101.538.659 pesetas, a cambio de la transmisión por JOTSA, S. A. de determinadas fincas urbanas, la ejecución de determinadas obras y la compensación de ciertos créditos; todo ello, con un importe total de 1.532.306.469 pesetas), la Sala de instancia señaló:

   1. "Que las adjudicaciones de obras efectuadas por Convenio no se ajustan a la legalidad pues su presupuesto no se demuestra ser inferior a 5.000.000 siendo valorados en aquél en 29.611.839 pesetas lo que supone que alguna/s o todas superan el límite indicado y su adjudicación debió efectuarse por procedimiento público o subasta".

   2. "Que en modo alguno ha resultado acreditada la necesidad de efectuar el negocio jurídico indicado, pues al respecto solo indica el informe de Secretaría que "El Sr. Alcalde considera necesario para el Ayuntamiento la permuta de los bienes descritos en los antecedentes I y II de este informe", en referencia, exclusiva a los bienes inmuebles, pero no en cuanto a la compensación de créditos ni a las adjudicaciones de obras que no debieron en ningún caso formar parte del Convenio.

      De todas formas esa referencia a que el Alcalde considera necesaria la permuta se halla vacía de todo contenido pues carece de una justificación adecuada, por lo que como hemos dicho y reiteramos no puede decirse que la necesidad de la permuta esté justificada".

   3. "Por lo que se refiere al Dictamen de Valoración que suscribe el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, Roberto, se valora, e un lado la aportación municipal a razón de 14.500 pesetas por metro cuadrado edificable y por otro cada uno de los inmuebles de las mercantiles JOTSA, S. A. y PROMOTORAUNO S.

1. Sin embargo la Sala entiende que con este escueto informe no se satisfacen las exigencias legales de expediente administrativo tendente a acreditar la necesidad de la permuta y la equivalencia de valores. No hay en él alusión alguna a la necesidad de enajenación de la parcela de propiedad municipal.

   Tampoco se ha realizado la valoración a efectos de determinar la equivalencia de valores. Así, el denominado informe técnico no es más que una opinión carente de la más elemental motivación y sin referencia a proyectos técnicos de construcción".

   4. Llegando por todo ello a la conclusión de que "en definitiva el acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho tanto porque la Corporación no puede permutar sin más - como se ha dicho - el patrimonio municipal del suelo, como por faltar elementos tan esenciales en la tramitación que permite concluir que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1 .e) de la Ley 30/19992, de 26 de noviembre de R.J .A.P. y P.A.C."

2. En relación con el segundo convenio (por el que, también en síntesis, el Ayuntamiento de Marbella trasmite a la entidad JOTSA, S. A. una parcela en el Polígono "El Calvario", valorada en 299.000.000 pesetas, a cambio de la ejecución de determinadas obras municipales, la transmisión de determinadas viviendas en diversas urbanizaciones y la compensación de ciertos créditos), la Sala de instancia señaló que "cabe hacer las mismas precisiones que en el caso anterior se han hecho en relación con el patrimonio municipal del Suelo.

   Y del estudio de los documentos unidos al expediente administrativo y de los que en periodo probatorio han sido aportados a los autos hemos de reiterar iguales defectos y falta de formalidades".

3. Y, en relación con el tercer convenio (por el que, también en síntesis, el Ayuntamiento de Marbella trasmite a la entidad JOTSA, S. A. un solar municipal sito en "Fuente Nueva", valorado en 111.757.000 pesetas, a cambio de la contratación de las obras del Centro Cívico de "Las Chapas"), la Sala de instancia señaló que "iguales precisiones debemos hacer en relación con el tercero de los Convenios antes expuestos en los que el ayuntamiento cede a JOTSA, S. A. la finca urbana o solar procedente de la parcela 2 del Plan ("Fuente Nueva") con una superficie de 1830 m2 a cambio de la ejecución e las obras del Centro Cívico o Tenencia de Alcaldía de Las Chapas.

   Ello conlleva que también hayamos de declarar la nulidad de estos dos últimos convenios no solo en razón de su objeto sino también por la ausencia de formalidades legales imprescindibles que han sido, en embargo, soslayadas por el ayuntamiento o Corporación marbellí".

4. Por último, la Sala de instancia desestima el particular relativo a la declaración de nulidad de todos los actos y escrituras públicas que sean ejecución del Acuerdo Plenario, así como la cancelación de las inscripciones registrales practicadas "dado que esta sentencia, al ser anulatoria de un acto, produce efectos entre las partes y demás personas afectadas por el mismo (art. 86.2 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 coincidente con el art. 72.2 de la vigente de 13 de Julio de 1998 ) y será en ejecución de la misma donde deban adoptarse, en su caso, las decisiones que procedan, ante supuestos concretos, sobre el alcance y extensión del pronunciamiento anulatorio de lo que, en principio, no es más que unos convenios generadores de obligaciones".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA en el cual se esgrime un único motivo de impugnación, articulándolo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando, en concreto, infringido el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

En su argumentación el Ayuntamiento recurrente invoca los principios de ejecutividad de los actos administrativos, proclamado en los artículos 56 y 57 de la citada LRJPA, y conservación de los mismos actos, de donde deduce la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva de la nulidad radical de los mismos, apelando al carácter restrictivo de los motivos contenidos en el artículo 62 de la LRJPA, lo que justifica con aportación jurisprudencial, deduciendo de todo ello que solo los actos emanados con olvido total del procedimiento establecido llevarían aparejada la citada nulidad de pleno derecho. Partiendo de lo anterior la recurrente trata de desacreditar las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia en relación con la inexistencia de expediente previo que avalara la necesidad de las permutas, con el cumplimiento de las formalidades legales en el expediente de valoración, en relación con el carácter contractual complejo de los convenios suscritos, y, en fin, en relación con el Patrimonio Municipal del Suelo.

Obviamente el motivo ha de ser rechazado, ya que ninguna argumentación jurídica consistente se plantea por el Ayuntamiento recurrente que pueda tener encaje en el marco del recurso de casación que se interpone.

Así, en nuestra STS de 30 de junio de 2004 hemos recordado ---una vez mas--- el sentido y alcance de este recurso de casación señalando que el mismo "tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta la más reciente introducción en el orden Contencioso-Administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, suprimió como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba restringiendo, por ende, el ámbito casacional.

Así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1995, de 7 de febrero, afirmaba que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la Ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )"...

No ha perdido, en consecuencia, la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la Ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la Ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2003 con cita de otras anteriores, sentencias de 28 de diciembre de 1996, 12 de mayo de 1999, 30 de junio, 10 de octubre y 9 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001, se insiste en que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, solo permite al Tribunal de Casación analizar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, en base a alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se aducen alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación".

Debe, pues, rechazarse el motivo y ratificarse los pronunciamientos de la sentencia de instancia, una vez comprobado que, en modo alguno, se combaten jurídicamente las concretas argumentaciones de la Sala de instancia en relación con el procedimiento seguido por el Ayuntamiento para proceder a las permutas que en los Convenios se contenían.

En concreto, se trata de justificar la existencia de un previo expediente que avalara la necesidad de las permutas con la simple y escueta frase contenida en los Convenios aprobados de "que el Ayuntamiento de Marbella está interesado en la realización de las siguientes obras ..."; y, partiendo de ella se trata de argumentar en el sentido de que "¿Acaso se puede exigir mayor justificación para la permuta?", "Es lícito encorsetar la actividad municipal hasta el punto de no dejarse cumplir sus obligaciones mínimas, legalmente exigidas, como sería la instalación de un mercado municipal acorde con las necesidades de Marbella". Tal planteamiento no puede ser considerado de recibo en el ámbito del presente recurso e implica un olvido de las garantías jurídicas que el Ordenamiento jurídico impone al funcionamiento de las Administraciones públicas.

Lo mismo podemos decir en relación con los informes de valoración, que son descalificados por la Sala de instancia, a la vista de la inconsistencia de los mismos en atención al montante de las permutas que se realizaban; el apelar, ante tal situación, a la "diligencia" del Ayuntamiento en este particular e imputar a la sentencia de instancia haber seguido un "rigorismo formalista", no puede encontrar acomodo en el marco de la crítica jurídica que este recurso supone.

Y, en relación con la interpretación que se pretende del artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1732/1986, de 13 de junio, hemos de limitarnos a reproducir la doctrina establecida por esta Sala en su STS de 15 de junio de 2002 :

"La Sala de instancia no niega que las Corporaciones Locales puedan disponer mediante permuta de sus bienes patrimoniales. Simplemente declara que la regla general es la enajenación mediante subasta, y que la permuta sólo es admisible previo expediente en el que queda asegurada su necesidad, expediente que en el caso presente no se ha observado, pues como única justificación de la permuta aparece un informe de 31 de mayo de 1993, esto es, de fecha posterior a aquella en que se acordó la permuta, y esta tesis corresponde a la mantenida por esta Sala en sentencias de 31 de enero de 2000 y 24 de abril de 2001, por lo que el presente motivo de casación ha de ser desestimado. En efecto, en la última de estas sentencias se declara que:

1) La subasta pública es la regla general en la enajenación de los inmuebles de los Entes locales, según resulta de lo establecido en el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ---RBEL ---(aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ); y en términos parecidos se pronuncia el art. 168, citado por la sentencia recurrida, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---TR/LS 1976 ---.

2) El significado de esa regla va mas allá de ser una mera formalidad secundaria o escasamente relevante, pues tiene una estrecha relación con los principios constitucionales de igualdad y eficacia de las Administraciones públicas que proclaman los artículos 14 y 103 de la Constitución . Y la razón de ello es que, a través de la libre concurrencia que es inherente a la subasta, se coloca en igual situación a todos los posibles interesados en la adquisición de los bienes locales, y, al mismo tiempo, se amplía el abanico de las opciones posibles del Ente Local frente a los intereses públicos que motivan la enajenación de sus bienes..

3) Es en el marco de la idea anterior como ha de ser interpretado el apartado 2 del art. 112 del RBEL.

Ello conduce a que la exigencia del expediente que en este precepto se establece para, a través de la permuta, excepcionar esa regla general de la subasta, únicamente podrá considerarse cumplida cuando, no sólo exista un expediente que autorice la permuta, sino también hayan quedado precisadas y acreditadas en él las concretas razones que hagan aparecer a aquélla (la permuta) no ya como una conveniencia sino como una necesidad.

Y esto último lo que exigirá, a su vez, será dejar constancia: de los intereses o necesidades públicas de cuya atención se trata; de las razones por la que para dicha atención son mas convenientes que otros los bienes que se pretenden adquirir por permuta; y de la causa por la que tales bienes han de ser adquiridos por permuta y por otros medios".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.