STS, 14 de Octubre de 2005

Por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó, con fecha de 16 de mayo de 2002, sentencia en los recursos contencioso- administrativos acumulados números 487 y 488 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de LÓPEZ ARAQUISTAIN NAVAJAS S.L., DESARROLLOS INVERSORES EXTREMIANA S.L. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.L contra el acuerdo del Ayuntamiento de Calahorra de fecha 19 de octubre de 2000, debemos declarar la disconformidad a derecho del mismo y en consecuencia declaramos la nulidad de dicho acuerdo y la nulidad de la escritura pública de fecha 6 de febrero de 2001, sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Ha de examinarse, en primer lugar, por razones de procedimiento la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa de los actores. La Administración argumenta la falta de legitimación porque persiguen su interés personal, que es impedir la instalación de una gasolinera en la parcela 2 de dicho Proyecto de Compensación. La Sala no comparte la tesis de la Administración porque del análisis de la demanda y del expediente se está en presencia del ejercicio de una acción pública del artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 "1. Será pública la acción para exigir ante los Organos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. Los demandantes argumentan la vulneración de los artículos 127.3,168 y 169 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja (10/1998)».

En el párrafo segundo del tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, la Sala de instancia declara probado que: «En la cláusula primera del convenio urbanístico se establece que el objeto es "la modificación del Proyecto de compensación aprobado para el desarrollo de la unidad de ejecución del P.P. del sector S-2 del A.R. del P.G.O.U. de Calahorra con el fin de que dicha unidad se incorpore de lleno al planeamiento urbano del municipio en aplicación de lo establecido en el artículo 149.3 de la Ley 10/1998, de 2 julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja"».

También se declara lo siguiente en el fundamento jurídico cuarto: «La Sala, aplicando la doctrina anteriormente expuesta, comparte la tesis de las partes recurrentes porque el Proyecto de Compensación del Sector S-2 del A.R.8 del P.G.O.U. de Calahorra fue aprobado definitivamente por el Ayuntamiento el 24 de enero de 1998, por lo que, conforme al artículo 127.3 de la LOTUR que establece "La transmisión a la Administración correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de cesión obligatoria tendrá lugar por ministerio de la Ley con la aprobación definitiva del proyecto de compensación", los terrenos de cesión obligatoria (entre los que se incluyen la parcela resultante n°2 del Proyecto de Compensación) han sido incorporados al Patrimonio Municipal. Al haberse incorporados dichos terrenos al patrimonio municipal, ha de aplicarse el artículo 169 "Los terrenos pertenecientes al patrimonio municipal del suelo con calificación adecuada a los fines establecidos en el artículo anterior, serán enajenados en virtud de concurso.." y por tanto el citado convenio urbanístico, que es una enajenación directa a favor de "Eroski S.A" por el precio de 60.000.000 de pesetas, es contrario a lo establecido al articulo 169 LOTUR y la celebración de convenios urbanísticos, que puede tener su base en los artículos 4 de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas, 88 de la Ley 30/92, de Procedimiento Administrativo Común, y en el 5 de la Ley de Bases de Régimen Local, sólo es posible cuando no sean contrarios a normas imperativas. En consecuencia ha de declararse la nulidad de dicho convenio. La argumentación del Ayuntamiento de que no existe ningún obstáculo en la LOTUR para que por vía convencional se modifique el proyecto de compensación, puesto que por vía de convenio se pueden alterar o sustituir los sistemas de ejecución, no afecta a la cuestión controvertida que es sí se puede o no se puede enajenar directamente por vía de convenio. Esta Sala considera que los bienes, una vez aprobado definitivamente el proyecto de compensación, ya han ingresado en el patrimonio municipal (articulo 127.3 de la LOTUR y artículo 124 R.G.U) y por otra parte la dicción del articulo 169 LOTUR una vez que los bienes han ingresado en el patrimonio municipal no ofrece ningún tipo de duda de que no cabe la enajenación pretendida en el Convenio urbanístico».

Notificada la anterior sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Calahorra y de la entidad Eroski, sociedad cooperativa, presentaron sendos escritos solicitando que se tuviese por preparada contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 12 de septiembre de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, la entidad Cepsa, Estaciones de Servicio, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, y las entidades López Araquistain Navajas S.L. y Desarrollos e Inversiones Extremiana S.L., representadas por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez Torres, y, como recurrentes, el Ayuntamiento de Calahorra, representado por el Procurador Don Luis Pozas Osset, y la entidad Eroski, Sociedad Cooperativa, representada por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, al mismo tiempo que las representaciones procesales de ambos recurrentes presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos de interposición de recurso de casación.

El representante procesal del Ayuntamiento de Calahorra basa su recurso de casación en dos motivos, el primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haberse dictado la sentencia recurrida con abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción al considerar que los demandantes estaban legitimados para impugnar el acuerdo municipal en cuestión, a pesar de que, realmente, no ejercitaban una acción pública urbanística sino que impugnaron un acto que consideraban atentatorio del patrimonio municipal, para cuya defensa el ordenamiento jurídico no contempla dicha acción pública, ya que no basta la mera cita de preceptos reguladores del ordenamiento urbanístico para justificar el ejercicio de una acción pública, pues, de lo contrario, se incurría en un fraude prohibido por la ley, y el segundo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 5 y 88 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 21.1 j) y 25.2 d) de la Ley antes citada 7/1985, ya que la Corporación Local estaba facultada para concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, y, en el caso enjuiciado, el Ayuntamiento recurrente suscribió un convenio administrativo para modificar un instrumento de gestión urbanística, como es el proyecto de compensación, para lo que estaba facultado según la normativa básica citada y constituye una competencia propia ineludible, en virtud de la cual se sustituyó la materialización de la cesión del aprovechamiento urbanístico, que el único propietario había cedido en cumplimiento de sus obligaciones legales, por una compensación en metálico, y, en consecuencia, el artículo 124 del Reglamento de Gestión Urbanística no justifica el pronunciamiento anulatorio por cuanto no hay que olvidar que también forman parte del patrimonio municipal las compensaciones en metálico que sustituyan al aprovechamiento urbanístico cuando no se otorgue en el suelo, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se inadmita, por falta de legitimación, la acción ejercitada por no tener la condición de pública o, subsidiariamente, se desestime y se resuelva de conformidad con el escrito de contestación.

La representación procesal de la entidad Eroski, Sociedad Cooperativa, basa su recurso de casación en dos motivos, el primero al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por no existir legitimación en los actores para el ejercicio de la acción pública, pues en este caso lo que pretendieron los actores es que no se lleve a efecto el convenio entre el Ayuntamiento y la Sociedad Cooperativa Eroski para lucrarse personalmente y eliminar un competidor de sus propios negocios, y, por consiguiente, su actuación es un auténtico abuso de derecho; y el segundo por haber conculcado la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas, que establece libertad de pactos siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y así se ha procedido en este caso mediante la celebración de un convenio urbanístico para efectuar una modificación del proyecto de compensación, habiendo declarado la jurisprudencia la posibilidad de enajenar directamente el patrimonio municipal del suelo siempre y cuando se destinen las cantidades obtenidas a la conservación y ampliación del propio patrimonio municipal, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida al no ostentar los demandantes legitimación para el ejercicio de la acción pública y, subsidiariamente, que se declare la legalidad del convenio urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Calahorra y la Sociedad Cooperativa Eroski.

Admitidos a trámite ambos recursos de casación, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las entidades comparecidas como recurridas para que, en el término de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a los expresados recursos de casación, lo que efectuó la representación procesal de la entidad CEPSA, Estaciones de Servicio, S.A., con fecha 23 de marzo de 2004, alegando que ambos recurrentes se limitan a mostrar su desacuerdo con la sentencia recurrida sin explicar en qué consisten las vulneraciones que achacan a la Sala sentenciadora, mientras que los actos administrativos impugnados se rigen por el ordenamiento urbanístico que emana de la Comunidad Autónoma, a pesar de lo cual ambas partes pretenden basar sus respectivos recursos de casación en la infracción de normas del ordenamiento estatal, tratando de soslayar la causa de inadmisión que concurre en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción, y, en cuanto a la aducida falta de legitimación activa, se olvidan los recurrentes que en el expediente administrativo la ahora recurrida y demandante en la instancia formuló alegaciones sobre el fondo sin que el Ayuntamiento, al desestimarlas, alegase tal falta de legitimación, y, en consecuencia, le fue reconocida la plena legitimación y capacidad de obrar que ahora en sede judicial se le niega, pero es evidente que la Administración no puede ir contra sus propios actos, y, en cualquier caso, al haber existido un trámite de información pública, como exige el artículo 149.4 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, todas las personas físicas o jurídicas, que hubiesen o no formulado alegaciones, pueden recurrir el acuerdo sometido a dicha información pública, mientras que lo intentado por el Ayuntamiento y la empresa recurrente es un auténtico fraude de Ley con la finalidad de eludir la enajenación en concurso público de una finca adscrita al Patrimonio Municipal del Suelo, cuyo origen o procedencia deriva del cumplimiento de los deberes de equidistribución por tener su origen en el desarrollo urbanístico, quedando sujeta a las determinaciones de la legislación urbanística, estando sujeta la actuación municipal a las leyes y, por consiguiente, a la exigencia impuesta por el artículo 169 de la Ley autonómica, antes citada, de enajenar los terrenos pertenecientes al Patrimonio Municipal del Suelo mediante concurso público, lo que impedía transmitir la parcela objeto del convenio urbanístico a través de enajenación directa, sin que este requisito procedimental impida al Ayuntamiento el ejercicio de las potestades reconocidas en el artículo 5 de la Ley de Bases de Régimen Local, siendo la entidad recurrente Eroski la beneficiaria de ese fraude de ley, al intentar eliminar con el acuerdo municipal anulado por la Sala de instancia cualquier competencia, por lo que sólo quien así ha actuado puede afirmar que defender la legalidad aplicable es sinónimo de mala fe y lucro personal, terminando con la súplica de que se inadmitan ambos recursos de casación o, subsidiariamente, se desestimen.

Con la misma fecha se opuso al recurso de casación interpuesto la representación procesal de las entidades López Araquistain Navajas S.L. y Desarrollos Inversores Extremiana S.L., aduciendo idénticas razones a las expresadas por la otra entidad recurrida, que se han resumido en el apartado anterior, al que nos remitimos, con la adición, no recogida en aquél, de la negativa a que se examinen las alegaciones sobre falta de legitimación formuladas por la representación procesal de la entidad Eroski por cuanto ésta no compareció en la instancia y, por consiguiente, no adujo tal cuestión, terminando también con la súplica de que se inadmitan ambos recursos de casación o, subsidiariamente, se desestimen.

Formalizadas las oposiciones a ambos recursos de casación interpuestos, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación tanto el Ayuntamiento como la entidad recurrente, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, achacan a la Sala sentenciadora haberse excedido en el ejercicio de la jurisdicción por cuanto no apreció la falta de legitimación activa en las entidades demandantes, que por la representación procesal de aquél había sido oportunamente aducida, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 19.1 de la mencionada Ley de esta Jurisdicción, dado que la acción que aquéllas ejercitaron no puede calificarse de pública por no esgrimirse como consecuencia de la infracción del ordenamiento urbanístico sino para proteger el patrimonio municipal del suelo, para lo que dicho ordenamiento no contempla la acción popular.

No es necesario abundar en razones demostrativas de la improsperabilidad de la causa de inadmisión aducida por las representaciones procesales de las entidades comparecidas como recurridas, basada en que la cuestión dirimida en la instancia afecta exclusivamente a un acto administrativo dictado en la esfera de la normativa urbanística autonómica y, por consiguiente, inadmisible su revisión casacional al amparo del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Lo planteado tanto en la instancia como ahora, a través del aludido motivo de casación, es la aplicación de una norma procesal contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y, en consecuencia, susceptible de control casacional conforme a lo dispuesto por el mencionado artículo 86.4 de la vigente Ley Jurisdiccional, dado que el precepto citado como infringido forma parte del derecho estatal y fue invocado oportunamente en el proceso seguido en la instancia.

Tampoco tienen razón los recurrentes al basar su primer motivo de casación en lo dispuesto en el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, ya que no constituye exceso en el ejercicio jurisdiccional la decisión acerca de la legitimación para ejercitar una concreta acción por ser cometido propio del Tribunal resolver tal cuestión.

Ahora bien, la manifiesta falta de técnica, al basar este motivo de casación en tal precepto en lugar de hacerlo al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 atribuyendo a la Sala sentenciadora la vulneración de las reglas sobre la legitimación ante este orden jurisdiccional, no impide que examinemos si las entidades demandantes tenían legitimación para impugnar en sede jurisdiccional el acuerdo municipal aprobatorio de un convenio urbanístico y de la modificación de un proyecto de compensación de una unidad de ejecución determinada.

Sin entrar a considerar el interés legítimo que todas las entidades demandantes pudieran tener para que se enajenase la parcela en concurso como potenciales participantes en el mismo, lo cierto es que el artículo 169 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja 10/98 establece que los terrenos pertenecientes al patrimonio municipal del suelo, como en este caso lo era la parcela en cuestión, serán enajenados mediante concurso, de manera que los demandantes estaban pretendiendo con la acción que ejercitaban la observancia de la legalidad urbanística, que, como con absoluta corrección lo entendió el Tribunal a quo, debe considerarse amparada, como tal acción pública o popular, en lo dispuesto por el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y, por consiguiente, estaban, conforme a lo establecido por el artículo 19.1 h) de la Ley de esta Jurisdicción, legitimados para su ejercicio, razón por la que el primer motivo de casación, que uno y otra recurrente alegan, debe ser desestimado.

En el segundo motivo aducido por ambos recurrentes, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se aduce la infracción por la Sala de instancia de los artículos 5, 21.1 j), 25.2 d) y 88 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, porque, según los aludidos preceptos, la Corporación municipal estaba facultada para modificar un instrumento de gestión urbanística, como es el proyecto de compensación, para sustituir la materialización de la cesión del aprovechamiento urbanístico, que el único propietario había hecho en cumplimiento de sus obligaciones legales, por una compensación en metálico por cuanto las compensaciones en metálico también forman parte del patrimonio municipal cuando el aprovechamiento urbanístico no se otorga en suelo.

Este segundo motivo de casación tampoco puede ser declarado inadmisible porque todos los preceptos citados como infringidos por los recurrentes en casación forman parte del ordenamiento estatal y regulan la celebración de contratos por las Entidades locales, que, en definitiva, fue la cuestión de fondo dirimida en el proceso sustanciado en la instancia.

En la sentencia recurrida no se niega la posibilidad de que el Ayuntamiento celebre convenios urbanísticos con la finalidad de ejecutar el planeamiento, de manera que no se pone en tela de juicio la capacidad jurídica de las Entidades locales para celebrar los contratos que tengan por conveniente.

Lo que el Tribunal a quo ha anulado es un convenio celebrado para modificar un proyecto de compensación de una unidad de actuación en el que se sustituye la cesión de una parcela concreta, que había pasado a integrar el patrimonio municipal del suelo, según lo establecido en los artículos 124 del Reglamento de Gestión Urbanística y 127.3 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, por una compensación en metálico, ya que, en definitiva, dicha modificación aprobada del proyecto de compensación encubre una enajenación de terreno, perteneciente al patrimonio municipal del suelo, sin haber convocado el correspondiente concurso, como requiere el citado artículo 169 de la Ley 10/1998 de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja.

La razones que la Sala sentenciadora expresa para estimar la acción ejercitada, anulando los actos impugnados, no son combatidas en el segundo motivo de casación esgrimido por ambos recurrentes, quienes invocan preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local y del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en los que se establecen las facultades de éstas para celebrar contratos conforme al ordenamiento jurídico, del que se apartó el Ayuntamiento recurrente al utilizar un convenio urbanístico con el fín de aprobar una modificación de un proyecto de compensación, sustituyendo la entrega de una concreta parcela por una determinada compensación económica, a pesar de que aquélla, una vez aprobado definitivamente el proyecto de compensación, formaba parte del patrimonio municipal del suelo, cuya enajenación sólo podía llevarse a cabo mediante concurso, de manera que este segundo y último motivo de casación tampoco puede prosperar.

La desestimación de ambos motivos de casación alegados por una y otra parte recurrente comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas procesales causadas por partes iguales, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las entidades comparecidas como recurridas, a la cifra de dos mil euros para la entidad Cepsa, Estaciones de Servicio S.A., y de dos mil euros para las entidades López Araquistain Navajas S.L. y Desarrollos Inversiones Extremiana S.L., dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse a ambos recursos de casación, teniendo en cuenta la identidad de lo alegado en una y otra oposición.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.