STS, 30 de Enero de 2001

1.- La Procurador Dª. Elisabet Bellostes Aran, en nombre y representación de la entidad "Maquinaría de Construcción, S.A. (AMACSA)", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Balaguer, siendo parte demandada la entidad " DIRECCION000 .", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "que estimando los pedimentos objeto de demanda condene a la parte demandada al pago de 24.141.030 ptas. (VEINTICUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UNA MIL TREINTA PESETAS) a que ascienden los trabajos realizados por mi representada y que fueron objeto de la factura que se acompaña, más los intereses legales que correspondan y con un pronunciamiento de pago expreso sobre las costas ocasionadas por la evidente temeridad y mala fe que ha presidido la actuación de la demandada.".

2. - El Procurador D. Antonio Guarné Macía, en nombre y representación de la entidad " DIRECCION000 .", contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la adversa, por su temeridad y mala fe, y por imperativo del artículo 523 de la LEC, que tenga por formulada DEMANDA RECONVENCIONAL, por mi mandante, contra la actora principal, para que previos los demás trámites legales, dicte en su día sentencia por la que: a) condene a la demandada reconvencional AMACSA, a satisfacer a mi mandante la suma de 4.677.335 ptas., en concepto de indemnización del importe que hubo de satisfacer a la empresa BENITO ARNO E HIJOS S.A. ante la incompleta y deficiente ejecución por parte de aquella, de los trabajos de desmonte y explanación previstos. b) A reintegrar a mi mandante la suma de DOCE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHO PESETAS (12.052.108 ptas), diferencia entre lo que ha percibido indebidamente, y el importe real de los trabajos ejecutados a 256 ptas/m3. c) Que se condene igualmente en costas de la demanda reconvencional, por su temeridad y mala fe.".

3. - La Procurador Dª. Elisabeht Bellostes Aran, en nombre y representación de la entidad "Alquiler de Maquinaría de Construcción, Sociedad Anónima (AMACSA)", contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "que declare no haber lugar a los pedimentos objeto de la demanda reconvencional, absolviendo a mi principal; y condenando a la entidad mercantil DIRECCION000 de conformidad a lo pedido en el suplico de la demanda principal; y todo ello con un pronunciamiento expreso de condena en costas por la evidente temeridad y mala fe que guía la actuación de la contraria.".

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Balaguer, dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Elisabeht Bellostes Arán en nombre y representación de la Entidad Mercantil Alquiler de Maquinaría de Construcción, Sociedad Anónima (AMACSA) contra la Sociedad DIRECCION000 debo de absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones formuladas por la actora, sin hacer expresa mención especial en cuanto a las costas. Asimismo respecto a la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Antonio Guarné Maciá en nombre y representación de la entidad DIRECCION000 contra la entidad Mercantil Alquiler de Maquinaria de Construcción, Sociedad Anónima (AMACSA) debo de absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones formuladas por la actora de la demanda reconvencional, sin hacer expresa mención especial sobre las costas.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades " DIRECCION000 ." y "Alquiler de Maquinaria de Construcción, S.A.", la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue "FALLAMOS: Estimamos totalmente el recurso interpuesto por la representación de Amacsa contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Balaguer en el Juicio de Menor cuantía nº 163/94 y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de DIRECCION000 contra la misma Sentencia, revocándola íntegramente y en su lugar condenamos a DIRECCION000 a que satisfaga a Amacsa la cantidad de 24.141.030 pts. más los intereses desde la interpelación judicial y a las costas de ambas instancias.".

Por la Procuradora Dª. María Astrid Notario Ruiz, en nombre y representación de la entidad " DIRECCION000 ." solicitó la aclaración de la sentencia anterior; dictándose Auto por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, con fecha 3 de enero de 1996, por el que no se daba lugar a la aclaración solicitada.

1.- La Procuradora Dª. María Jesús González Díez, en nombre y representación de la entidad " DIRECCION000 .", interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, con fecha 28 de diciembre de 1995, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 1282 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1228 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 25 de abril de 1986, 24 de junio y 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 28 de junio de 1995. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1544 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 22 de noviembre de 1980, 30 de marzo de 1987 y 13 de diciembre de 1994. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1218, párrafo primero, del Código Civil, en relación con los artículos 31 del Código de Comercio y 1225 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1156 y 7, número 1 y 2, ambos del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1101 y 1104 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 710, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 17 de marzo de 1992, 8 de febrero y 26 de mayo de 1995.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Granados Weil, en nombre y representación de la entidad "Alquiler de Maquinaria de Construcción, S.A. (AMACSA)", presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

AMACSA había formulado demanda contra DIRECCION000 . en reclamación del abono de 24.141.030 pts. en concepto de trabajos realizados para dicha entidad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había sido desestimatoria tanto de la demanda, como de la reconvención articulada por la demandada.

Recurrida dicha resolución por ambas partes litigantes, la Audiencia Provincial revocó la sentencia en cuanto se refiere a la pretensión de la actora, que fué acogida y la confirmó respecto al rechazo de la reconvención, imponiendo a DIRECCION000 . las costas de ambas instancias.

El presente recurso impugna, a través de ocho motivos, la sentencia de apelación. El primero de ellos, al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del art. 1282 del Código Civil, sosteniendo que, dado que en ambas sentencias de instancia se decía que la relación existente entre las partes contendientes había tenido origen en un convenio verbal para la excavación y desmonte de un solar perteneciente a la demandada, era preciso buscar la intención de aquellas a través de sus actos coetáneos y posteriores.

A partir de este planteamiento, la recurrente va enumerando las actuaciones de los litigantes que le parecen relevantes y señala que el análisis del cumplimiento o incumplimiento de lo convenido lo realizará a través del motivo segundo, en el que, con la misma cobertura procesal que el anterior, denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba, por infracción del artículo 1228, in fine, del Código Civil.

En este apartado se centra en la apreciación de la sentencia recurrida respecto a que la excavación llevada a cabo por Amacsa afectó a los 35.580 metros cúbicos que la misma menciona en su factura.

Señala, al efecto, que la actora finalizó su trabajo en Febrero de 1993 y que el informe emitido por una tercera entidad (Provodit) en que se basa la resolución impugnada, es de Marzo de 1994, sin tenerse en cuenta que en el intervalo existente entre ambas fechas otra empresa completó con 20.605 metros cúbicos de excavación la realizada -de modo insuficiente- por Amacsa.

Vuelve a incidirse sobre la misma cuestión en el tercer motivo del recurso, con idéntico amparo procesal, en el que se imputa a la Sentencia de apelación la infracción de una serie de resoluciones de esta Sala.

Más bien se está alegando por la recurrente que -según se deduce de la doctrina de las sentencias que cita- resulta posible el análisis casacional de la prueba pericial cuando el proceso deductivo realizado choca de modo manifiesto con el raciocinio humano llegándose a conclusiones ilógicas y arbitrarias.

Alude, así, a la afirmación de la prueba pericial en cuanto a que la excavación complementaria realizada por otra empresa (Benito Arnó e hijos) podía referirse a otra zona distinta de la de litis, la que califica de simple presunción carente de apoyo alguno.

También se refiere a que la configuración del terreno presentaba alternancias de arcillas y roca, prácticamente a partes iguales, por lo que no era correcta la valoración del trabajo como si hubiese consistido en excavación íntegramente realizada sobre terreno rocoso, pues los precios son considerablemente inferiores para las zonas de desmonte normal, a través de medios mecánicos.

Finalmente, aduce que cuando el material excavado puede reportar beneficios por su ulterior utilización en rellenos, terraplenes, etc. -lo que en el presente caso ha sucedido- los precios se reducen, según ha informado el perito Sr. Lucio . Ello, aparte de que, según ha manifestado este técnico, en la comarca de Lérida dichos precios pueden bajar hasta un 20 % respecto a los vigentes en la comunidad autónoma.

Antes de entrar en el estudio conjunto de los tres primeros motivos del recurso, que su contenido hace aconsejable, ha de recordarse que la casación no constituye una tercera instancia, en la que pueda llevarse a cabo una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por los tribunales de instancia, con la finalidad de sustituir las conclusiones de los mismos, por otras unilateralmente establecidas por los recurrentes, que se hallen inspiradas por sus particulares intereses.

Tal función revisora solo sería admisible si, como se alega, las valoraciones impugnadas resultaren efectivamente carentes de todo fundamento, ilógicas o absurdas.

Es necesario, por ello, referirse al extenso Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de apelación, del que cabe resaltar los siguientes extremos:

1. En cuanto al número de metros cúbicos a que afectó la excavación llevada a cabo por Amacsa la Audiencia Provincial se atiene a las declaraciones de testigos que participaron personalmente en los trabajos (Sres. Manuel , Eduardo y Aurelio ) de las que resulta que aquellos se desarrollaron ininterrumpidamente durante doce meses, hasta Febrero de 1993, con plena sujeción al proyecto y planos realizados por Provodit, y fueron supervisados por personal de esta empresa.

   También a la de D. Pedro Antonio , técnico de Provodit, que ha manifestado: a) Que por encargo del Sr. Carlos María elaboró un plano topográfico, antes del comienzo de los trabajos, que luego entregó a la actora; b) Que participó en las tareas de desmonte, señalando el terreno a rebajar,, por instrucciones Don. Carlos María y supervisando las cuatro voladuras que fué preciso llevar a cabo; c) Que la obra se finalizó en Febrero de 1993, con un volumen de 37.000 metros cúbicos de tierra.

   Estas declaraciones fueron corroboradas por el testigo D. Augusto que, con el anterior, controló también las obras por encargo de Provodit..

   Se hace mención igualmente de que los trabajadores de Amacsa al principio citados, manifestaron que a instancia Don. Carlos María se realizaron otros trabajos simultáneos para acondicionamiento de un terreno contiguo, con urgencia y en régimen de administración, firmándose cada día albaranes de la obra que se iba efectuando.

2. De los dos informes periciales emitidos resalta la sentencia impugnada la existencia de capas alternadas de rocas y arcillas, de espesores variables, con elevado porcentaje de las primeras que requirieron la utilización de voladuras. Se afirma, por ello, que es correcto el número de metros cúbicos facturado por la actora y que son los que figuran también en el informe de Provodit, por lo que los trabajos que se dicen llevados a cabo por Benito Arnó debieron realizarse en otra zona distinta de la que es objeto del pleito.

3. En lo que se refiere al precio, y ante la disparidad de las posiciones de las partes, en la sentencia impugnada se valoran ponderadamente: a) Tanto el informe pericial del Sr. Jesús Manuel que fija en 725 pts. el metro cúbico de excavaciones de terrenos con roca, utilizando voladuras, por lo que considera correcto el de 590 pts. que señala la actora.- b) Como el del Sr. Lucio , que establece el de 589'47 pts. que puede rebajarse a 415'97 pts. cuando el material obtenido pueda reportar beneficios,- c) Y el del Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña, que para excavaciones como la de autos considera aplicable el de 752 a 767 pts.

   Siendo las indicadas las únicas pruebas sobre el particular, la Audiencia Provincial admite como correcto el precio facturado por la actora.

   Estas conclusiones del Tribunal de instancia tanto en lo relativo al alcance de la excavación realizada por la demandante como al importe de la misma han de ser calificadas de razonables y lógicas a la vista del material probatorio obrante en autos, lo que determina el decaimiento de los tres motivos conjuntamente estudiados.

El cuarto motivo, por la misma vía procesal del número 4º del art. 1692 LEC denuncia la infracción del art. 1544 del Código Civil y de la doctrina emanada de diversas sentencias de esta Sala.

El motivo ha de ser rechazado por todas las razones que acaban de exponerse, dado que la recurrente no hace sino reiterar su particular e interesada valoración de las pruebas practicadas en cuanto se refiere al número de metros cúbicos realmente ejecutados y a su adecuado precio unitario.

Tal valoración no puede sustituir a la llevada a cabo en instancia, que ya ha sido analizada y calificada como lógica y razonable y que no echa en olvido la mayor reciprocidad de intereses a que remite el art. 1289 del Código Civil, citado por la recurrente, pues esta reciprocidad se obtiene imponiendo al dueño de la obra la obligación de abonar el precio que haya de considerarse justo atendiendo a las características de los trabajos que por su encargo han sido ejecutados. Esto es, precisamente, lo que ha hecho la Audiencia Provincial, a la vista de las pruebas puestas a su disposición por las partes.

El quinto de los motivos con fundamento en el art. 1692.4º LEC denuncia el error de derecho en la valoración de la prueba, con infracción del art. 1218, párrafo primero del Código Civil, en relación con el art. 31 del Código de Comercio y el art. 1225 del Código Civil.

Se alude, en primer lugar, el retraso de Amacsa en la expedición de su factura, cinco meses después de haber finalizado su actuación, lo que solo puede explicarse si se tiene en cuenta el abono de 16.404.442 pts. que ya había realizado la demandada, según resulta de acta notarial en que se refleja la exhibición de hojas del Libro Mayor y del Libro Diario de la recurrente, en las que aparecen los asientos correspondientes a los diversos pagos parciales que totalizan aquella suma, que se dicen avalados por las manifestaciones realizadas por el contable de la demandada y por el auditor de cuentas. Finalmente se resalta que los abonos de 1.597.403 pts. y 1.167.705 pts. que figuran en los indicados asientos corresponden al pago de la factura que la actora calificó como final y que fue aportada con la demanda.

A través de esta argumentación parece evidente que no se pretende por la recurrente sino conseguir una nueva valoración de las pruebas documental y testifical a las que se refiere, que arroje un resultado distinto del que establece la Sentencia impugnada.

Aun cuando el principio fundamental ya anteriormente mencionado según el cual el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, permitiría desestimar el motivo a que nos referimos, parece conveniente recordar que la cuestión que se pone de manifiesto ha sido detenidamente estudiada por el Tribunal de instancia, quien en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado C de su sentencia recoge puntualmente los elementos probatorios que se invocan por la recurrente, a los que añade los siguientes datos, para poder llegar a la concreción de la verdadera eficacia de aquellos:

1) El Sr. Braulio , contable de los DIRECCION000 , ha ratificado en el proceso las manifestaciones que había realizado en el acta notarial, si bien ha reconocido: a) que no tenía soporte documental que justificase los pagos supuestamente realizados a la actora,; b) que nunca presenció las entregas de dinero relativas a los mismos; y c) que los correspondientes apuntes contables los hizo siguiendo instrucciones verbales del gerente.

2) A su vez, el auditor Sr. Ernesto había manifestado en diligencias penales, traídas en testimonio a los autos, que los pagos a que nos referimos carecían de soporte documental, siendo de notar que en la contabilidad Don. Carlos María , salvo por cantidades pequeñas, no existe pago sin la correspondiente justificación de dicha naturaleza, concluyendo que las operaciones de que se trata son demasiado importantes para carecer de tal constancia.

3) En cuanto al retraso de la actora en librar letras de cambio hasta cinco meses después de terminar los trabajos, en la sentencia de instancia se tiene en cuenta dicha dilación, pero también se realiza un análisis acerca de la total falta de respuesta y, por tanto, de protesta de la demanda al envío de la factura y anuncio de puesta en circulación de un recibo parcial (el 15 de Junio de 1993) así como al escrito de 6 de Agosto anunciando el libramiento de 3 letras de cambio por importe de 8.047.010 pts. cada una. La recurrente no atendió ni el recibo ni las letras, ni contestó ni adujo cosa alguna sobre el particular guardando silencio durante 8 meses, hasta que se presentó la demanda.

4) Finalmente, en lo que atañe a la factura de 2.765.108 pts. se llega a la conclusión de que corresponde a trabajos, distintos de los de autos, que se realizaron por administración, los cuales, según antes se ha dicho, constaban en albaranes y se facturaban a tanto la hora, a diferencia del resto de la obra que se hacía a un precio fijo por metro cúbico. El encargo de este otro trabajo, de acondicionamiento del terreno contiguo, que llevó a cabo Amacsa por administración, ha sido reconocido además en confesión por el demandado.

En definitiva, las conclusiones a que ha llegado la Audiencia respecto a los puntos que se mencionan en este motivo son consecuencia de un detenido estudio de la totalidad de las pruebas practicadas y de un sólido y fundado razonamiento, que esta Sala ha de aceptar, pues la carencia de cualquier soporte documental acerca de los pagos que se dicen realizados impide tener por acreditadas las supuestas entregas de dinero, a que se refiere la recurrente, por más que ésta haya pretendido en vano dotar a su contabilidad de una especial fuerza, a través del expediente de la exhibición ante Notario de ciertas hojas de sus libros de contabilidad.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El sexto motivo invocado, con el mismo amparo procesal que los anteriores, denuncia la infracción de los artículos 1156 y 7, números 1 y 2, del Código Civil.

Dado que la recurrente vuelve a intentar una valoración de las pruebas obrantes en autos, distinta de la del Tribunal de instancia, siquiera sea a base de citar como infringidos preceptos diferentes de los mencionados con anterioridad, ha de reproducirse todo lo anteriormente expuesto, con la inevitable consecuencia del rechazo del motivo.

En el séptimo motivo se alude a la desestimación de la reconvención, imputando a la Sentencia recurrida la infracción de los arts. 1101 y 1104 del Código Civil.

Se reclamaba, en vía reconvencional, el abono de 4.677.335 pts. que DIRECCION000 dice hubo de satisfacer a Benito Arnó e hijos por 20.605 metros cúbicos de excavación que fueron necesarios para dejar bien ultimados los trabajos de Amacsa; así como el de 12.052.108 pts. por la diferencia entre lo ya percibido por la actora y el precio unitario de 256 pts./m3.

Se añade que la Sala de instancia ha rechazado la reconvención, de acuerdo con su interpretación respecto a cual ha sido el alcance del trabajo de la actora y su importe y a la inadmisión de los pagos realizados por DIRECCION000 . Pero, aún así, se añade, no hay relación alguna entre la tesis de la sentencia y la reclamación de la demandada relativa a lo que hubo de abonar a Benito Arnó e hijos por los trabajos realizados entre Febrero de 1993 y marzo de 1994, a fin de que el terreno quedase con la debida plataforma para su posible edificación.

Se concluye que la omisión de la diligencia necesaria en la ejecución de los trabajos por parte de Amacsa, determina su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1103 y 1104 del Código Civil, que han sido infringidos al ser desestimada la reconvención.

Tal argumentación no puede ser aceptada.

Según se desprende de la lectura de la sentencia la desestimación de la reconvención obedeció a que la Audiencia valoró las declaraciones de los testigos ya citados, Sres. Manuel y Aurelio respecto a que la obra de Amacsa había quedado totalmente terminada en Febrero de 1993.

Si bien cabe anotar que estos tres testigos son empleados de Amacsa, no sucede lo mismo con los Sres. Pérez, técnicos de Provodit, que supervisaron la obra y coinciden en que esta finalizó en la fecha indicada.

A su vez los peritos Don. Jesús Manuel y Lucio llegan a la conclusión de que los trabajos de Benito Arnó e hijos debieron haber sido realizados en zona distinta de la de autos, coincidiendo con lo que ya se señalaba en el informe de Provodit aportado con la demanda.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ya que de la prueba practicada resulta efectivamente que la obra que haya podido ejecutar Benito Arnó e hijos, nada tiene que ver con la realizada por Amacsa, que no se ha demostrado precisase de complemento alguno.

El último motivo denuncia la infracción del art. 710, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial que lo aplica.

Se expone que el Juzgado de Primera Instancia desestimó tanto la demanda como la reconvención. Frente a dicha resolución recurrieron ambas partes, interesando cada una de ellas el acogimiento de su propia pretensión. Unicamente fué acogido el recurso de Amacsa, siendo rechazado el de DIRECCION000 .

En consecuencia la condena de esta entidad al pago de las costas de apelación deberá limitarse a las correspondientes a su propio recurso -que, como se dice, fué rechazado- sin comprender las relativas al interpuesto por la demandante.

La petición que acaba de exponerse ha de considerarse correcta, lo que determina el acogimiento del motivo.

Dado que el recurso de casación solo se acoge parcialmente, cada una de las partes habrá de satisfacer sus propias costas, según establece el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español