Tratamiento del convenio arbitral en el derecho de arbitraje peruano
| Autor | Carlos Alberto Matheus López |
| Cargo | Catedrático Ordinario de Derecho de Arbitraje y Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
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A efectos de observar la importancia de la figura en estudio dentro del campo del Derecho de Arbitraje1, cabe señalar inicialmente y sin lugar a dudas que el origen del arbitraje se encuentra en el convenio arbitral -justificado en la autonomía de la voluntad- sin cuya presencia no será posible reconocer virtualidad alguna al arbitraje2, o lo que es lo mismo, sin convenio arbitral no puede existir arbitraje3.
Si bien existen -en doctrina- diversas definiciones sobre el convenio arbitral4, podemos conceptuarlo como un negocio jurídico bilateral que alejado del contractualismo permite la resolución procesal de la "controversia"5. Siendo por ello un negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrato sino más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la "controversia" que constituye su objeto6.
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En nuestra actual Ley General de Arbitraje7 es posible hallar una definición de convenio arbitral8, la cual nos evidencia la indudable vocación negocial -no contractualista9- de este10. Así mismo, resulta plausible su propuesta de asumir al convenio arbitral como categoría conceptual autosuficiente técnicamente, para que la "controversia" pueda ser sometida a la resolución procesal del arbitraje11.
El convenio arbitral recogido en nuestra vigente Ley General de Arbitraje viene caracterizado por su libertad formal, la cual supone la autonomía en la forma de dejar constancia por escrito de este12, pretiriendo la exigencia dePage 134 escritura pública13.
Así mismo, la libertad formal que adopta el convenio arbitral en la Ley General de Arbitraje, supone no sólo la autonomía en la forma de suscripción de éste, sino que además permite tipificar las distintas formas de arbitraje aceptadas legalmente14.
Cabe además precisar que nuestra Ley General de Arbitraje establece como regla general que la forma que ha de revestir el convenio arbitral sea la escrita15, forma la cual viene requerida ad solemnitatem, pues su falta haría el convenio nulo16.
Obsérvese que la formulación respecto a la formalización del convenio arbitral, prevista en la Ley General de Arbitraje, es sumamente estática -en tanto escrita- pero a su vez extraordinariamente laxa y espiritualista, puesto que resuelve cualquier tipo de cuestión relativa a la forma escrita dentro del contexto de los nuevos medios de comunicación17. Surgiendo así un nuevo modo de entender y aplicar la libertad formal del convenio arbitral ad probationem18,Page 135 mas no ad solemnitatem19.
Podemos afirmar que no existe respecto a los tipos de formalización - siempre escrita- del convenio arbitral una concepción modal unívoca en nuestra Ley General de Arbitraje, pudiéndose más bien observar las siguientes modalidades20:
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Convenio arbitral por referencia21: es aquel que viene formalizado como cláusula -general de contratación o no- incorporada a un contrato por adhesión22.
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Convenio arbitral unidocumental: es aquel formalizado en un único documento, sea como acuerdo independiente o como cláusula incorporada a un contrato principal23.
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Convenio arbitral pluridocumental: resulta aquel formalizado a consecuencia de un intercambio de cartas o cualquier otro medio que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, el cual supone romper con la unidad del acto24.
Sobre la base de lo ya expuesto, cabe precisar que en los tres tipos de formalización regulados, el documento -o documentos- en que aparezca suscrito un convenio arbitral posee una función ad probationem -mas no ad solemnitatem-, lo cual supone que en el caso de la cesión del contrato originario, el cesionario no se hallaría vinculado por la sucesión en el convenio arbitral, cuando falte su voluntad inequívoca de aceptarlo.
De otro lado, si bien la formalización por escrito del convenio arbitral es un requisito ineludible, sin embargo la Ley General de Arbitraje acoge plenamente el principio de libertad formal del convenio arbitral, que implica que su formalización por escrito no se encuentra sometida a una determinada for-Page 137ma ad solemnitatem necesaria para la propia existencia del acto25. Y como se ha observado, cabe la posibilidad de formalizar el convenio arbitral sin que se lleve a cabo la materialidad de suscribirlo en un único documento escrito y siempre que se deje constancia, por cualquier otro medio de comunicación o intercambio de las partes, de la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje.
Dado que la Ley General de Arbitraje no realiza ninguna mención sobre la capacidad para formalizar un convenio arbitral, y teniendo en cuenta el carácter negocial de este26, podemos tipificar sus elementos de capacidad en la exigencia de la capacidad de goce27 y de ejercicio28 del Código Civil29.
Así mismo, la capacidad -de ejercicio- para suscribir un convenio arbitral posee una indiscutible funcionalidad justificante -someter a procedibilidad negocial la creación, regulación, modificación y extinción de relaciones jurídicas disponibles- que permite aludir a la legitimación de quien lo suscribe30. Entendiéndose a esta última como la idoneidad de la persona capaz de suscribir un convenio arbitral en orden a obtener una solución procesal respecto de la relación jurídica y objeto litigioso del que afirma ser titular.
Obsérvese pues que la capacidad de ejercicio del sujeto para suscribir un convenio arbitral le legitima, por tanto, para poder acceder a la resolución procesal de la "controversia".
Por otra parte, la proyección negocial -del convenio arbitral- no ha rehui-Page 138do su ubicación en el ámbito de la negociación privada, insertándose normalmente como una cláusula contractual más al interior del contrato. La cual sin embargo no será una cláusula negocial accesoria, dado que posee autonomía31conceptual y negocial distinta del contrato en que se contiene32. Siendo esto lo que justifica que el convenio arbitral no sea afectado por las causales de invalidez contractual y que, inclusive, se incorporen en su esfera de operatividad las "controversias" que surjan tras la cesación del contrato33.
De otro lado, respecto a la posibilidad de que el representante pueda celebrar un convenio arbitral, debe distinguirse entre la representación legal y voluntaria, pues en la primera se requerirá de la autorización judicial correspondiente34, en tanto en la segunda, se necesitará de un poder expreso, o bien de una posterior ratificación35 por parte del representado36.
Finalmente, en relación a los sujetos que pueden suscribir el convenio arbitral, cabe señalar que son la persona natural y la persona jurídica37, no pudiendo tampoco descartarse a los entes que no posean personalidad38.
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El convenio arbitral debe contener -además de las previsiones vistas- la manifestación expresa e inequívoca de las partes de someter a arbitraje la controversia o controversias que surjan o puedan surgir de sus relaciones jurídicas39.
Se trata de una voluntad inequívoca40 de indudable proyección ad probationem que excluye de su ámbito los supuestos de subrogación. Siendo evidente que ese carácter personalísimo también afecta a las obligaciones solidarias.
La expresión de la inequívoca voluntad de someterse a arbitraje es una cuestión que atañe a la existencia misma de la voluntad de someterse a arbitraje y a su extensión, lo que supone conectarla con su real y positiva existencia y dimensionarla extensivamente respecto del resto de cláusulas en las que se incardina la suscripción del convenio arbitral, surgiendo así una apreciación más fáctica que jurídica acerca de la inequívoca voluntad de someterse a arbitraje. Pero al propio tiempo la expresión de la inequívoca voluntad posee una indudable relevancia jurídica como expresión de un acto propio consistente en una declaración de voluntad manifestada en términos concluyentes e inequívocos reveladora de la actitud de quien desea -a través de esa voluntad- suscribir un convenio arbitral, surgiendo así la vinculación de la doctrina de los actos propios con la prestación del consentimiento con el fin de que quede expresada en el convenio arbitral la inequívoca voluntad de someterse a arbitraje41.
Se observa que la formulación del acuerdo de las partes supone siempre su necesaria declaración positiva42. Por lo que en el caso de mandatario y de quienes actúen con representación, la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje exige un mandato expreso y específico. Si bien puede subsanarse su falta con una posterior ratificación del mandante. Respecto a la subrogación -en casos de cesión de posición contractual- el cesionario no se halla vinculado por elPage 140 convenio arbitral incluido en las condiciones del contrato, mientras no exista constancia en el subrogado de la inequívoca aceptación del convenio arbitral.
El objeto del convenio arbitral lo constituye una controversia presente o futura que pueda surgir entre las partes en materias de su libre disposición43, la cual viene caracterizada44 por su naturaleza abierta45...
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