El convenio

AutorAna Suárez Blavia

El convenio

Tal como expresa la Exposición de Motivos es el convenio la solución normal del Concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de las partes goza de una gran amplitud.

La Ley consagra una nueva clasificación de los convenios, al distinguir entre un convenio llamado ordinario y otro que por las especificidades que concurren en su formación y por el momento procesal de su aprobación judicial, recibe la denominación de -convenio anticipado-.

En la terminología jurídica concursal se habla de convenio como modo de evitar el concurso o proceso de ejecución colectiva, ya como modo de ponerle fin en el caso de estar iniciada en sentido más estricto es el acuerdo entre el concursado y sus acreedores encaminado sustancialmente a producir una liquidación de los derechos de cada uno, es decir, un acuerdo dirigido a impedir la declaración del concurso con la supresión de las condiciones que la legitimarían, no obstante en nuestro derecho a tenor del artículo 1. 175 del Código civil: El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquel de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajustarán a las disposiciones del título VII de este libro y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se admiten los convenios extrajudiciales, desde el momento que sujeta todo convenio entre el deudor y sus acreedores que exigen en todo caso intervención judicial.

Partimos de la concepción del convenio en los procedimientos concursales como un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores y sancionado por la autoridad judicial, que tiene por objeto la satisfacción de aquéllos a través de un procedimiento diverso de la liquidación en el expediente concursal correspondiente; y así, todo convenio concursal es un convenio de masa, que excluye la posibilidad de convenios particulares entre el quebrado y alguno de sus acreedores, tendente a poner fin a un procedimiento judicial en el que se integran factores contractuales o de interés privado y procesales o de interés público, y con él lo que se busca es la forma de satisfacer unos créditos a través de una propuesta y una aceptación entre dos partes deudor y masa de acreedores que quieren regular una cuestión de intereses: bastando para esa aceptación la concurrencia de mayoría de los acreedores, a través de los quórums exigidos por la ley, que logran así un convenio que se impone por igual a todos los acreedores, excepto a aquellos con derecho de abstención.

La regulación que sobre el convenio efectúa la Ley parece revivir la preocupación tradicional del legislador español de garantizar la dignidad del convenio entre el quebrado y sus acreedores, admitiéndolo en un principio como solución de la quiebra exclusivamente para los deudores de buena fe:

El artículo 1. 147 del Código de Comercio de 1. 829 CCom. permitía al quebrado hacer a sus acreedores las proposiciones de convenio que a bien tuviera sobre el pago de sus deudas -desde la primera junta general de acreedores en adelante. . . en cualquier estado del procedimiento-, vetándose no obstante tal posibilidad por el artículo 1. 148 a los alzados, a los fugados y -a los quebrados fraudulentos, desde que los jueces de comercio se inhiban en este concepto del conocimiento de la calificación de la quiebra, remitiendo el expediente a la jurisdicción real-. Si el convenio se lograba en la primera junta general de acreedores y sus pactos no producían quita en las deudas mantenidas por el quebrado, el expediente de calificación de la quiebra se sobreseía sin más trámites por el contrario, si de las condiciones del convenio resultaba alguna remisión en los créditos de los acreedores, se continuaba de oficio dicho expediente hasta la resolución que procediese en justicia; y en este caso, si el convenio se lograba antes de haberse resuelto definitivamente el expediente de calificación de la quiebra, habiendo pedido los síndicos que ésta se declarase fraudulenta, el Tribunal dejaba en suspenso la aprobación del convenio hasta hacer la calificación definitiva de la quiebra, declarando -de derecho nulo el convenio- (art. 1161) -cuando sustanciado el expediente de calificación resultaren méritos para calificar la quiebra de fraudulenta o de alzamiento- (art. 1144).

La doctrina se ha encargado de poner de manifiesto reiteradamente la finalidad primaria de los procedimientos concursales, que no es otra que lograr la satisfacción de los acreedores legítimos en caso de insolvencia del deudor común. Para la consecución de tal finalidad la fórmula tradicionalmente propuesta era la de liquidar los bienes del deudor y repartir el líquido resultante de acuerdo con el principio general de paridad del tratamiento. La liquidación en el caso del concurso de acreedores no tenía, sin embargo, la misma repercusión para la sociedad que en el supuesto de quiebra, pues en este último caso la liquidación de los bienes del comerciante o empresario insolvente comportaba la eliminación o desaparición de la empresa.

Esta desaparición de la empresa quebrada era la consecuencia lógica de la demostración de su falta de aptitud para competir en el mercado, y como tal era perfectamente asumible en un Estado Liberal. Sin embargo, este planteamiento que unía conceptualmente la insolvencia patrimonial, la liquidación de los bienes del empresario y la eliminación de la empresa como unidad económica a través de la cual aquel operaba en el mercado, fue paulatinamente gozando de menor aceptación cada vez, a medida que se ponían de manifiesto los inconvenientes del sistema liberal. De ahí que la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 se orientara, como ya había hecho antes el Código de Comercio de 1885 (Título I del Libro IV, en su redacción originaria), hacia la desvinculación entre el hecho de la insolvencia patrimonial y su efecto o consecuencia automática que había sido hasta entonces, la desaparición de la empresa. De esta manera las situaciones de insolvencia definitiva no quedaban radicalmente excluidas del procedimiento de suspensión de pagos, sino que, por el contrario la Ley mencionada permitía tramitar situaciones de esa naturaleza a través de aquel, de modo que se pudiera alcanzar un convenio preventivo de la quiebra evitando la eliminación de la empresa.

El planteamiento para acometer estas situaciones de crisis de la empresa ha seguido evolucionando desde entonces. En el momento actual la finalidad primaria de los procedimientos concursales ya no se logra con la liquidación prioritaria de los bienes del empresario deudor pues ésta, en palabras de la doctrina más autorizada, -es sólo un recurso desesperado, pero no una solución-. La liquidación constituye por tanto, una medida extrema a la que debe acudirse en defecto de otras soluciones más recomendables, y de la que debe hacerse uso con plena consciencia de que por regla general, sólo permitirá satisfacer mínimamente las respectivas pretensiones de los acreedores.

Por ello, el objetivo básico a conseguir ahora en estas situaciones de crisis es el logro de un acuerdo, un convenio entre los acreedores y el deudor común que permita la subsistencia de la empresa como garantía de una efectiva satisfacción, preferentemente integral, de los intereses y derechos de los acreedores. Lógicamente, esta solución alternativa a la tradicional eliminación y liquidación de la empresa del deudor común sólo debe emplearse cuando aquélla cuente con perspectivas razonables de viabilidad, careciendo de sentido en caso contrario, pues únicamente de esta manera se conseguirá alcanzar la finalidad indicada, a la que muy gráficamente se refiere la doctrina con la expresión siguiente: -La insolvencia no elimina a la empresa; es la empresa la que se pretende que elimine a la insolvencia-.

En este sentido, cabe constatar cómo el interés del deudor empresario en la conservación de su empresa coincide, básicamente, con el de sus acreedores, e, incluso, con el general de la sociedad, pues al interés público le conviene el mantenimiento del tejido empresarial útil y la evitación de resultados de crisis insubsanables. A este respecto debe recordarse que ya antes del Código de Comercio de 1885, la Ley de 12 de noviembre de 1869 estableció un procedimiento especial de convenio con los acreedores de las compañías de ferrocarriles a fin de posibilitar la continuidad del servicio.

En la misma línea, y como confirmación de la preocupación de los poderes públicos por esta cuestión en el momento actual, podemos destacar que en la mayoría de los países éstos acuden frecuentemente a mecanismos de subvención para paliar estas situaciones de crisis de las empresas, llegando incluso a la estatalización total o parcial de las mismas para impedir su eliminación. Por otra parte, es importante precisar que esta voluntad política de los poderes públicos está en consonancia con la realidad de la vida diaria de nuestro tiempo, pues en la práctica es fácilmente constatable que cuando una empresa adquiere una determinada importancia económica y social su eliminación radical reviste cada vez mayor complejidad, lo que ha llevado a algunos autores a afirmar que -la gran empresa no quiebra-.

Ahora bien, cuando no sea razonablemente viable la conservación de la empresa la solución no pasará, lógicamente, por su mantenimiento a ultranza, sino por la desaparición de la misma dentro de la actividad liquidatoria del patrimonio del deudor.

Para fomentar el principio de continuación o conservación de la actividad empresarial se preve que se acompañe de un plan de viabilidad en que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y las condiciones de su obtención y en su caso...

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