El control de transparencia de las cláusulas contractuales predispuestas: un control residenciado en el art. 60 TRLGDCU
| Autor | Tania Vázquez Muiña |
| Cargo del Autor | Doctoranda en Derecho |
| Páginas | 557-567 |
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Aunque el deber de transparencia ha venido ocupando en nuestro ordenamiento jurídico un lugar muy destacado en la contratación con cláusulas predispuestas, ha sido la STS de 9 de mayo de 20131-cuya doctrina es confirmada y desarrollada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014, 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 20152- la que ha delimitado definitivamente este deber, fijando el Pleno de Nuestro Alto Tribunal su verdadero alcance y contenido3a través del control de transparencia establecido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas4.
Con estos pronunciamientos -que constituyen por sí solos doctrina jurisprudencial5y culminan con la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo enjuiciadas por un defecto de transparencia6-, se supera la concepción de la transparencia como una cuestión únicamente vinculada al control de inclusión de las cláusulas predispuestas, y se incorpora a nuestro ordenamiento la interpretación que tanto la normativa y la jurisprudencia comunitarias como el Código Civil europeo realizan de este deber. En este sentido, la doctrina vertida por el Tribunal Supremo sobre el control
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de transparencia constituye un punto de inflexión respecto a la forma de entender el deber de información precontractual en la contratación seriada en general y en la bancaria en particular7.
El presente trabajo se dedicará a elucidar dicho deber de transparencia, basándose en la interpretación comunitaria que reciben los preceptos en los que dicho principio se encuentra residenciado, así como en la regulación que del mismo lleva a cabo el Draft Common Frame of Reference, para posteriormente analizar si el contenido e implicaciones de tal obligación han sido debidamente incorporados a nuestro ordenamiento a través del control de transparencia.
Con ello, se pretende coadyuvar a la determinación de la naturaleza y alcance de esta vía de fiscalización, de construcción jurisprudencial8, pues, aunque constituye un hito en el control de las cláusulas predispuestas atinentes al objeto principal del contrato9-de hecho, puede llegar a tener una enorme trascendencia en la práctica, al servir no sólo para resolver el problema de validez de las cláusulas suelo, sino también para solventar dicha cuestión en otros contratos financieros complejos como las participaciones preferentes o la denominada deuda subordinada10-, aún se encuentra en fase muy embrionaria11.
La doctrina vertida por el Tribunal Supremo sobre el control de transparencia en las cláusulas no negociadas individualmente está fuertemente basada en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, por lo que el estudio de dicho precepto resultará capital para dilucidar el contenido y alcance de la obligación de transparencia.
El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". La primera observación que se infiere de la lectura de este artículo es la conexión entre la falta de transparencia de las cláusulas y el carácter abusivo de las mismas12.
Esta idea de que el deber de transparencia es una obligación que no está exclusivamente vinculada con el control de inclusión, sino que también guarda relación con el enjuiciamiento del carácter abusivo, aparece contemplada, asimismo, en el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE, frase primera, que contiene la llamada regla de la transparencia13. Dicho artículo establece que "en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".
La razón que lleva afirmar que el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE también conecta la falta de transparencia de las cláusulas con el carácter abusivo de las mismas reside en su estructura, pues dicho precepto establece el de-
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ber de redacción de las cláusulas de manera "clara y comprensible" sin disponer una consecuencia jurídica concreta para el caso de incumplimiento, lo cual permite inferir que el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE ha sido configurado por el legislador comunitario como una cláusula general o norma de estructura abierta, que engloba en un supuesto de hecho una pluralidad de manifestaciones del deber de transparencia, cada una de las cuales se dará a conocer en una fase del contrato determinada: en la incorporación de las cláusulas, en la interpretación y en el control de contenido, correspondiendo una consecuencia jurídica concreta al incumplimiento del deber de transparencia en cada una de ellas14.
En este sentido se manifiesta el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 27 de abril de 2000, al afirmar que el principio de transparencia, que constituye la base del art. 5, presenta distintas funciones según se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva, de tal manera que el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el art. 3)15.
En el derecho comparado, buen ejemplo de ello resulta el caso de Italia, en el que la transposición de la disposición sobre la transparencia ha tenido lugar mediante el art. 1469 quarter del Codice Civile, bajo la rúbrica "forma e interpretazione", inmediatamente después de los arts. 1469 bis y 1469 ter relativos a las "claussole vessatorie nel contratto tra profesionista e consuma-tore" y al "accertamento della vessatorietá delle clausole" y antes del art. 1469 quinquies relativo a la "ineficacia delle clausole vessatorie", lo que pone de manifiesto la clara voluntad del legislador italiano de conectar la cuestión de la transparencia con el control de contenido16.
Sigue esta línea nuestro ordenamiento jurídico, que con la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo por un defecto de transparencia, fija doctrina sobre el enjuiciamiento de este tipo de cláusulas y supera la concepción de la transparencia sostenida por ciertos autores, según la cual ésta es una cuestión exclusivamente vinculada con el control de inclusión17. Esta postura supone una aplicación adecuada de la doctrina comunitaria, no sólo porque respeta su contenido, sino porque la vinculación de la transparencia únicamente con el control de inclusión hubiese implicado una rebaja en el nivel de protección de la Directiva 93/13/CEE -que, recordemos, es de mínimos-, al eliminarse la posibilidad de examinar el posible carácter abusivo de las cláusulas atinentes a las prestaciones principales del contrato a través del control de transparencia18.
La segunda observación que suscita la lectura del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es la consecuencia que conlleva el incumplimiento del deber
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de transparencia contenido en su inciso final. A este respecto, dos son las posibles hipótesis: a) considerar que la lesión de este deber de transparencia constituye per se una hipótesis que determina automáticamente el carácter abusivo de las cláusulas relativas a las prestaciones principales del contrato, con independencia de cualquier valoración ulterior; y b) entender que la consecuencia de la violación de la obligación de transparencia no provoca instantáneamente la declaración del carácter abusivo de la cláusula, sino que se hace precisa una ulterior valoración del desequilibrio que la misma representa en perjuicio del consumidor19.
Este debate, que ya suscitó opiniones dispares en la doctrina alemana20, está originando en nuestro derecho el mismo resultado, decantándose algunos autores por la postura que aboga por considerar el control de transparencia como un parámetro o requisito habilitante del control de contenido21, mientras la jurisprudencia del Tribunal Supremo -SSTS de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015- opta por estimar dicho control como un mecanismo de fiscalización que determina de mane-ra automática el carácter abusivo de la cláusula, sin necesidad de un control de contenido ulterior22.
En verdad, la STS de 9 de mayo de 2013 presenta una suerte de opacidad al no concretar si el control de transparencia es un control autónomo o un parámetro que habilita el posterior juicio sobre el carácter abusivo de las cláusulas. Sin embargo, cabe destacar que el Tribunal Supremo no basa la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo en el art. 82.1 TRLGDCU, lo cual puede interpretarse como un fuerte indicio de que Nuestro Alto Tribunal aboga por configurar el control de transparencia como un mecanismo que determina per se el carácter abusivo de las cláusulas23. Asimismo, conviene tener presente que en la STS de 8 de septiembre de 2014 se aplica el segundo filtro de transparencia o control de transparencia real, desapareciendo el ulterior control de contenido o juicio del carácter abusivo24. Con ello, el Tribunal Supremo confirma la interpretación expuesta sobre la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 y configura el control de transparencia como un control autónomo.
A nuestro juicio, siguiendo la línea de la STS de 24 de marzo de 2015, dos son las razones que justifican la consideración...
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