El control telematico del alejamiento en violencia de género

AutorBeatriz Saura Alberti
CargoDoctora en Derecho
Páginas257-273

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La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, ya en su Exposición de Motivos se refiere a la regulación específica de las medidas de protección que podrá adoptar el Juez de Violencia sobre la Mujer, haciendo expresa mención al hecho de que se opta por la delimitación temporal de estas medidas -cuando son medidas cautelares- hasta la finalización del proceso. Se añade asimismo en esta Exposición de Motivos la posibilidad de que cualquiera de tales medidas de protección pueda ser utilizada como medida de seguridad desde el principio del procedimiento o durante la ejecución de la sentencia, incrementando de este modo la lista del artículo 105 del Código Penal, a fin de posibilitar al Juez la garantía de protección de la víctima hasta la finalización del procedimiento. En tal sentido el artículo 69 de esta Ley establece que las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas. De otra parte y al tratarse de medidas restrictivas de derechos, el artículo 68 de la Ley establece que deberán adoptarse mediante Auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.

El desarrollo normativo de estas medidas en cuanto a su contenido toma cuerpo en el artículo 64 de la referida Ley, disposición incluida en el Capítulo IV, denominado Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas y que contempla la posibilidad de prohibir al inculpado aproximarse a la persona protegida, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente. A tal fin, este artículo en su apartado número 4 previene la posibilidad de

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utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento. Para desarrollar esta previsión normativa y en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de noviembre de 2008, se puso en marcha el Sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas de Alejamiento en materias de Violencia de Género, para cuya operatividad y adecuada implantación se adoptó un Protocolo que fue aprobado por el Comité Técnico de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, en su reunión de 6 de julio de 2009. Como el propio documento establece su finalidad es garantizar y homogeneizar la plena operatividad del Sistema, estableciendo pautas generales de actuación y comunicación de las personas que intervienen en su aplicación.

Sin embargo la regulación legal existente respecto de una medida cuya importancia se acrecienta día a día y respecto de cuya utilidad práctica como sustitutivo a ciertas medidas privativas de libertad ya casi nadie duda, carece prácticamente de normativa para su aplicación, habiendo sido hasta ahora los operadores jurídicos intervinientes en la práctica judicial quienes vienen resolviendo esta falta de previsión legislativa respecto de la imposición de métodos de control telemático para el cumplimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación.

Por otra parte, La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en cuanto al control telemático se refiere, se limita a introducir un número 4 en el artículo 37 del Código Penal, por el que autoriza el uso de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo cuando ha sido condenado a pena de localización permanente.

Respecto a la necesaria regulación normativa y a la forma en que deba desarrollarse, Nieva Fenoll1plantea varias cuestiones. Así, partiendo de la consideración de que la implantación de estos métodos pueda ser contraria a la dignidad humana y a la intimidad en cuando supone provocar la divulgación incontrolada del dato de la imputación del portador, considera que esta regulación habría de desarrollarse como Ley Orgánica preferentemente. Propone asimismo, ante la necesidad de determinación legal de los supuestos en que proceda la instalación de estos ingenios telemáticos, que sea en la propia Ley

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de Enjuiciamiento Criminal donde se recoja esta cuestión, como anexo a las medidas cautelares penales.

La intención de este breve análisis es poner de relieve los problemas que en la práctica judicial plantea la falta de regulación del uso de estos métodos telemáticos y la necesidad de su urgente regulación, pues la implantación de uno de estos aparatos podría llegar a afectar a la dignidad de la persona portadora, o incluso a sus Derechos Fundamentales.

1. Requisitos previos a la instalación del dispositivo electrónico
1.1. Tipo de resolución

Según establece el Protocolo de seguimiento por medios telemáticos de las Medidas de Alejamiento en su artículo 1.1.1, para la instalación de los equipos de detección de proximidad es necesaria una resolución del órgano judicial acordando que la medida cautelar de alejamiento impuesta sea controlada por el sistema. Sigue esta disposición en su redacción la previsión ínsita en el artículo 68 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, que establece que las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante Auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad y en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.

Por tanto y como requisito inicial será necesaria la concurrencia de una resolución en la que se acuerde además de la prohibición de aproximación a la víctima, que el control para su cumplimiento se asegure a través de los referidos medios telemáticos.

Actualmente en materia de violencia sobre la mujer disponemos de varias posibilidades de adopción de la prohibición de aproximación a la víctima, pudiendo ser acordada al amparo de las circunstancias concurrentes, ya como medida cautelar, ya como pena accesoria o como medida de seguridad, en los siguientes términos;

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  1. Como medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 544 bis L.E.Crim. En el que se contempla la medida cautelar de prohibir al inculpado residir en determinados lugares o acudir a ellos, así como aproximarse a determinadas personas. Esta medida se adoptará cuando se investigue un delito de los contemplados en el artículo 57 del Código Penal2y se hará de forma motivada cuando resulte estrictamente necesario para la protección de la víctima. Normalmente esta disposición se aplicará cuando no se pueda celebrar la comparecencia del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ausencia de alguno de los intervinientes establecidos en el número 4 de este artículo 544 ter. Y aunque en este caso la duración temporal de la medida normalmente tendrá como límite la celebración de la comparecencia de la Orden de Protección, nada empece a que dicha medida cautelar adoptada en virtud de lo prevenido en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda subsistir durante toda la tramitación del procedimiento.

  2. También como medida cautelar, en virtud de la adopción de una Orden de Protección, de conformidad con lo prevenido en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. Como pena privativa de Derechos, de conformidad con lo prevenido en el artículo 48 y 57, del Código Penal.

  4. Como medida de seguridad no privativa de libertad, de conformidad con el artículo 105.1, g), del Código Penal. Como señala De Urbano3, la regulación que de estas consecuencias efectúa el Código Penal resulta confusa. Y así señala que la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares, como medida de seguridad no privativa de libertad encuentra su fundamento en la inimputabilidad frente a la culpabilidad propia del delito, participando igualmente de la idea de prevención especial ínsita en toda pena y descansando por tanto en la idea de peligrosidad más que en la de culpabilidad. Supone en consecuencia, adoptar una decisión preventiva con base en la probabilidad de nuevos hechos delictivos por quien ha mostrado una peligrosidad cierta.

En todo caso hemos de señalar que tampoco resulta pacífica la consideración de que el concepto de medida de seguridad en sentido estricto pueda

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permitir que las medidas para la protección de la seguridad personal de las víctimas de la violencia de género durante el proceso puedan considerarse como tales, Sin embargo, Pérez-Cruz Martín4considera que actualmente coinciden más argumentos a favor de su consideración como medidas cautelares, que lo contrario, pues en su opinión no puede desecharse completamente esta naturaleza cautelar para, con posterioridad, acudir a los presupuestos y requisitos de éstas con el fin de suplir su fragmentaria regulación procesal.

Sin perjuicio de ello y en relación con las modalidades c) y d) de la anterior relación de posibles formas de acordar la prohibición de aproximación, al no referirse éstos a la regulación de medidas cautelares, habrá de estarse a la previsión ínsita en el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario en cuanto a su aplicación.

En esta línea, en el...

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