Control de Racionalidad y Legislación Penal
| Autor | Giovanni Fiandaca |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo |
| Páginas | 107-133 |
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1. El tema que se me asigna implica algún relieve preliminar, relativo al modo de entender el «control de racionalidad» en el ámbito de la legislación penal.
Para ejercitar un control similar, ¿A qué tipo de racionalidad debemos hacer referencia?
El discurso nos remite a las diversas concepciones de la racionalidad en la filosofía y en las ciencias -o bien ¿se puede plantear (por así decir) una específica racionalidad penal, comprensiva del conjunto de las razones que pueden hacer parecer «racional» (y moderno) hoy, un sistema penal?
La respuesta, para mí ampliamente descontada, está en el segundo sentido (además de todo, me faltarían los instrumentos culturales para comprometerme personalmente en un discurso teó-rico-filosófico general, que trasciende mis competencias específicas). Veremos más adelante cuáles deberían ser las características de este Derecho penal racional y correspondiente a las categorías culturales de la modernidad.
Pero debería resultar igualmente obvio que la misma idea de una racionalidad penal específica incorpora problemas, que de algún modo y medida interfieren incluso con el tema más general de la racionalidad en el ámbito de la filosofía teórica y, sobre todo, de la filosofía práctica.
En síntesis, y con el riesgo inevitable de la aproximación, diría que el concepto de racionalidad en el campo del derecho penal, y a los fines de mi ponencia, puede ser utilizado en las siguientes acepciones:
a) racionalidad lógico-argumentativa (logique oblige);
b) racionalidad dogmático-sistemática en el interior de la teoría general del delito;
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c) racionalidad respecto a los valores por tutelar, en el doble plano del sistema positivo y de la política del derecho penal;
d) racionalidad respecto a los fines político-criminales por perseguir, una vez más en el doble plano del ordenamiento positivo y del ordenamiento condendo;
e) racionalidad del procedimiento científico en sentido estricto, para la parte en la cual la racionalidad penal se vale de los conocimientos y de las prognosis ofrecidas por las ciencias empírico-sociales, comenzando por la criminología;
f) más en general parecería oportuna la adopción de una actitud metodológica atenta a las «condiciones de una comunicación racional» (Pulitanò) en torno a los temas que relaciona la creación, la interpretación-aplicación y la eficacia de las normas penales.
En este sentido, el control de racionalidad puede en teoría ser efectuado en los diversos niveles de la fenomenología punitiva, y hace referencia a la actividad de sujetos diversos: el legislador, el jurista-científico, el jurista intérprete y/o el científico social (criminólogo, sociólogo del derecho penal, etc.).
Pero, en este punto, surge el segundo problema de fondo: se trata de establecer a quién concierne ejercitar el control o los controles de racionalidad.
El sujeto al que principalmente concierne la función de control crítico, concebida en la acepción más comprensiva, debería ser -en la óptica seleccionada por mí - la ciencia o doctrina penal.
En este punto, he aquí que el problema del control de racionalidad sobre la legislación interseca aquello del modelo teórico de la ciencia del derecho penal: ¿Qué ciencia está capacitada para ejercer controles de racionalidad sobre la legislación? Diría inmediatamente que no precisamente una ciencia penal entendida en sentido estrictamente positivista o técnico-jurídica. Sino una ciencia del derecho penal concebida según un modelo que nosotros, penalistas de las últimas gene-raciones, perseguimos al menos como objetivo presunto por alcanzar: un modelo de ciencia penal denominada integrada (gesamte Strafrechtswissenschaft). Es decir un modelo científico que, superados los estrechos esquemas culturales del denominado tecnicismo jurídico, implica el rechazo de reducir la ciencia penal exclusivamente a
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ciencia normativa o dogmática; e incluye más bien, en su horizonte cognoscitivo, incluso un conjunto de problemas de fondo tradicionalmente establecidos en la política criminal y/o en las ciencias denominadas auxiliares del derecho penal (criminología, sociología criminal, antropología, psiquiatría forense, etc.).
Como decía, tiende así a perfilarse un modelo de ciencia penal denominado integrado: esto, precisamente, ya que está orientado en la idea de la unidad (o de la conexión) sistemática entre derecho penal y política criminal y, en consecuencia, recortado en la cooperación entre dogmática y ciencias empírico-sociales. De tal modo, se deberían crear las premisas culturales y científicas para que la ciencia penal logre proyectarse con mayor conciencia en el plano de la política del derecho, alcanzando progresivamente la madurez para imponerse -al fin- como verdadera y propia ciencia de la legislación.
Cierto, no se debe ocultar la complejidad de una similar empresa científica, comenzando por su plausibilidad metodológica: se trata en efecto de hacer interactuar, coordinándolos o mediándolos entre ellos, paradigmas jurídico-normativos, paradigmas científicos propios de las ciencias sociales y juicios valorativos propios de la política del derecho.
¿Es «científicamente» controlable toda esta mezcla? ¡Traslado la interrogante también a los filósofos del derecho!
De cualquier modo, concebida la ciencia penal de esta manera más amplia, retornan pues como idea fundamental en su competencia tipos de control de racionalidad, que van más allá del plano tradicional de la coherencia lógico-formal y de la no contradicción entre normas y entre institutos penales: ella, en efecto, parece también legitimada para intervenir ya sea en el terreno meta-positivo de las elecciones de valor que se colocan a priori de la legislación, o ya sea en el terreno de las verificaciones empíricas dirigidas a analizar la idoneidad de las soluciones normativas adoptadas en sede legislativa para conseguir los objetivos político-criminales tomados como objetivo.
Todo esto, naturalmente, en línea teórica o de pronóstico teórico. De hecho, queda un debate abierto, y bastante problemático, medir la capacidad real de incidencia de la ciencia penal en los territorios recientemente indicados.
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2. Una ulterior instancia capacitada para efectuar controles de racionalidad en la legislación penal es, obviamente, la Corte constitucional.
Con la puntualización, sin embargo, incluso obvia, de que el control ejercitado por la Corte se atiene sobre todo al plano de una racionalidad normativa concebida en términos de compatibilidad o incompatibilidad de las normas penales positivas con los principios superiores de fuente constitucional. Pero entendido también en estos términos específicos, el control de la Corte puede atacar en profundidad al problema de la actual legitimación del Derecho penal: estando la temática de las relaciones entre sistema penal y Constitución abierta a diversas reconstrucciones, que implican a su vez concepciones a priori ya sea de la función del derecho penal, o del mismo sistema constitucional.
Se exilian en cambio tendencialmente, por las competencias de la Corte, aquellos controles de tipo estrictamente empírico en términos de eficacia y efectividad de las normas penales, que pueden en cambio potencialmente volver hoy -como habíamos visto- en el ámbito de una ciencia penal denominada extendida.
3. Controles de racionalidad en sentido amplio sobre la legislación penal compiten del mismo modo, como de hecho sucede y como es incluso deseable, en la opinión pública en sede de libre debate político-cultural.
En verdad, el debate público sobre las cuestiones penales está hoy bastante desarrollado, sobre todo en el circuito político-mediático. Pero es legítimo dudar de que la amplitud, frecuentemente sobreabundante o hasta excesiva, de la discusión contribuya verdaderamente a favorecer el funcionamiento racional de nuestro sistema penal. Como sabemos, el debate experimenta demasiado de impulsos emotivos, de sensacionalismo periodístico y de instrumentalizaciones políticas de parte: el perverso nudo entre justicia penal y política, se ha hecho en nuestro país cada vez más denso e intrincado en el curso de los últimos años, ha obstaculizado y continúa obstaculizando un debate público, auténticamente crítico y constructivo (¡por lo menos en el sentido que pretenderíamos nosotros los profesores!).
En un similar contexto, la doctrina penal ha venido encontrán-dose en una situación de mayor dificultad comunicativa y de mayor
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marginación y aislamiento: poco implicada en los circuitos de la producción normativa, poco consultada por un legislador penal sensible sobre todo a las contingencias o emergencias políticas y a los recursos «simbólicos» del instrumento penal, ella ha ido perdiendo visibilidad y autoridad -como era inevitable- también en el terreno del debate cultural público.
Por lo cual, en el curso de los años más recientes por lo menos en Italia, la función propositiva en el plano político-criminal en las confrontaciones del legislador ha sido ejercitada cada vez menos por la doctrina y cada vez más por la praxis judicial: la doctrina termina ejercitando generalmente una función «crítica» ex post, es decir, después de que el legislador ha intervenido.
4. El control de racionalidad, en el contexto de mi ponencia, tiene por objeto la legislación penal. Ahora bien: ¿qué debemos entender por «legislación penal»?
El uso más común de esta expresión implica una identificación suya con el derecho penal sustancial o sustantivo: es decir, con el conjunto de las normas penales, que delinean las diversas figuras del delito y todos los presupuestos de la punibilidad.
Es justamente el momento de precisar que el ordenamiento penal vigente está constituido por dos partes. Por un lado, el Código penal verdadero y propio, es decir el llamado Código Rocco, que deriva en la matriz originaria del legislador fascista de 1930, pero muchas veces modificado, enmendado o integrado en el curso de los decenios: éste no es más el...
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