El control de los flujos migratorios bajo el escrutinio del tribunal europeo de derechos humanos: breves apuntes

AutorSusana Almeida
Cargo del AutorProfesora en la Escuela Superior de Tecnología y Gestión del Politécnico de Leiria
Páginas123-152
123
CAPÍTULO SÉPTIMO.
EL CONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS BAJO
EL ESCRUTINIO DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS: BREVES APUNTES
Susana Almeida1
Escuela Superior de Tecnología y Gestión del Politécnico de Leiria
1. CONSIDERACIONES INICIALES: LA PROTECCIÓN DIRECTA E
INDIRECTA O “DE REBOTE” DE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LOS EXTRANJEROS
La aldea global de nuestros días es escenario de múltiples y crecientes ujos
migratorios internacionales, por causas políticas, religiosas, económicas, educacio-
nales o ambientales, que plantean problemas complejos de equilibrio entre, por un
lado, la defensa de los intereses públicos del Estado a través de la creación de polí-
ticas de inmigración y de seguridad nacional, en cuanto clara manifestación de su
soberanía, y, por otro lado, la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales de los extranjeros y sus familias. Piénsese en la crisis migratoria de
2015 y en los desafíos y problemas que ha planteado en los países europeos.
La provechosa labor hermenéutica de los órganos de control del Convenio de
Roma ha tenido un papel cardinal a la hora de realizar una justa ponderación entre
1 Profesora en la Escuela Superior de Tecnología y Gestión del Politécnico de Leiria, Graduada
y Maestre por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, Doctora en Derecho Privado
por la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca e Investigadora del Instituto Jurídico
Portucalense.
124 Capítulo Séptimo
los dos brazos de la balanza, delineando dinámicamente la protección de los dere-
chos humanos de los extranjeros y, en paralelo, deniendo los límites del ámbito
legítimo de actuación del Estado parte en los supuestos de autorización de entrada,
permanencia, expulsión o extradición del extranjero, sea migrante regular, indo-
cumentado u otro (v.g. , apátridas, víctimas de tráco, refugiados y solicitantes de
asilo).
Nos proponemos hacer un breve repaso por la jurisprudencia estrasburguesa
sobre la protección del extranjero migrante (no nacional de Estados miembros de
la Unión Europea2) y, sin pretensiones de agotar el tema o aportar construcciones
novedosas a la muy extensa doctrina nacional y extranjera existente, enunciar los
principios o las líneas más o menos generales a respecto que es posible extraer de
esta jurisprudencia.
Hecho este introito, es menester apuntar, en primer lugar, que el texto originario
del Convenio de 1950 no contempla ninguna disposición especíca que salvaguar-
de, directamente y como tales, derechos de los extranjeros en general. En particu-
lar, según la jurisprudencia constante de los órganos de Estrasburgo, el Convenio
Europeo no garantiza “como tales” el derecho de una persona a entrar, a residir o
establecerse en el territorio de un Estado parte del que no es nacional3, el derecho al
asilo político4, o el derecho a no ser expulsada5 o extraditada6. Los órganos garantes
del Convenio acogieron, pues, el principio de Derecho Internacional general según
el cual es prerrogativa del Estado miembro controlar la entrada y permanencia de no
nacionales (ius includendi et ex cludendi), con amplia discrecionalidad, sin perjuicio
de los compromisos que se deriven para los Estados de los Tratados internaciona-
les7. Esta protección especíca ha sido incluida, con posterioridad, exclusivamente
2 Ya que los nacionales de estos Estados ejercen su derecho a la libre circulación y están pro-
tegidos por el Derecho comunitario vigente, mayormente la Directiva 2004/38/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de
los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros
y el Reglamento (UE) nº 492/2011, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabaja-
dores dentro de la Unión. Incluso, en las Sentencias C. c. Bélgica, de 7 de agosto de 1996, R96-III, y
Moustaquim c. Bélgica, de 18 de febrero de 1991, A 193, el TEDH pone de maniesto este régimen
especial y dicta que la diferencia de trato entre nacionales de Estados terceros y nacionales de Estados
de la Unión Europea está justicada, puesto que esta organización creó un ordenamiento jurídico
especial, así como la ciudadanía europea (§ 38 y § 49, respectivamente).
3 Cfr. Sentencia Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985, A 94, § 59.
4 Cfr. Sentencias Vilvarajah y Otros c. Reino Unido, de 30 de octubre de 1991, A 215, § 102;
Chahal c. Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, R96-V, § 73.
5 Cfr. Sentencia Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, R06-XII, § 57.
6 Cfr. Sentencia Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989, A 161, § 85.
7 Cfr., inter alia, Sentencias Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de
1985, A 94, § 67; Berrehab c. Países Bajos, de 21 de junio de 1988, A 138, §§ 28 y 29; Moustaquim c.

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