El control de la discrecionalidad técnica en el acceso a la función pública docente del profesorado de educación secundaria y de bachillerato (La elección de los mejores como única solución válida en los procesos de selección)
| Autor | Enrique V. Rivero Ortega |
| Páginas | 147-203 |
CAPÍTULO V
EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
DOCENTE DEL PROFESORADO DE EDUCACIÓN
SECUNDARIA Y DE BACHILLERATO
(LA ELECCIÓN DE LOS MEJORES COMO ÚNICA SOLUCIÓN
VÁLIDA EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN)
«Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a
levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es
siempre un signo seguro de que los llamados a defender
la ley no han cumplido con su deber»
1. LA EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA EN MATERIA DE
REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LA DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA EN EL ACCESO A LA FU NCIÓN PÚBLICA
1.1. Introducción
La posibilidad de fiscalizar judicialmente los actos discrecionales es una
cuestión tan antigua como el Derecho Administrativo, puesto que la razón de
ser de este consiste precisamente en someter la acción de los poderes públicos
a criterios legales o reglamentarios objetivos y cuya correcta aplicación sea,
en consecuencia, susceptible de verificar. Sin embargo, los avances más signi-
ficativos en la materia no se han producido a consecuencia de las sucesivas
reformas legales, ni siquiera tras la aprobación de la Constitución de 1978 y el
efecto expansivo de sus disposiciones al respecto, en particular de los artícu-
los 103 («La Administración sirve» –siempre he creído que hubiera sido más
106 («Los Tribunales controlan […] así como el sometimiento de esta a los
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fines que la justifican»). No. Los avances más significativos han sido doctri-
nales y jurisprudenciales. Arduas conquistas progresivas, batallas ganadas
merced al esfuerzo intelectual de los administrativistas, a la constancia de los
litigantes y la valentía de los juzgadores en la larga e inconclusa guerra contra
la arbitrariedad.
A su vez, nuestra doctrin a más autorizada ha señalado siempre el origen del
concepto de la denominada discrecionalid ad técnica en la doctrina italiana, que
la relaciona directamente con la desviación de poder al identificar esta última
con los supuestos en que la Administración utili za un poder discrecional que le
compete para fines distintos de aquellos por los que le es atribuido, y el de los
sucesivos avances para su control en la doctrina francesa, especialmente tam-
bién a través de la doctrina de la desviación de poder105, y los arréts del Conseil
D`Etat francés, entre otras aportaciones del Derecho Comparado.
Cuestiones tales como la consideración de la desviación de poder como un
vicio de legalidad o de moralidad106 siguen, de alguna manera, presentes déca-
das después en las formulaciones teóricas del control de la discrecionalidad
administ rativa y sus límites, presentándose la cuestión como un poliedro cuyas
múltiples caras se modifican y renuevan de forma periódica.
No es mi intención en este capítulo trazar un mapa detallado de la intrinca-
da selva bibliográfica existente en la materia, ni mucho menos efectuar un
análisis pormenorizado de la misma, empeño que otros han desar rollado ya en
su día con acierto y valentía, pues no en vano la discrecionalidad es, segura-
mente, la temática más prolija de la disciplina. Tan solo pretendo exponer algu-
nos de los hitos más significativos en la evolución de la doctrina española al
respecto, desde mi humilde criter io y en la esperanza de que si no llegan a estar
todos los que son, sean al menos todos los que estén.
Dejando así constancia de mi intento de aproximación al tema, estudio y
transposición de los conceptos de discrecionalidad administrativa y discrecio-
nalidad técnica como condición sine qua non resultaría imposible estudiar
después el estado actual de la cuestión en la jurisprudencia reciente. Todo lo
cual servirá a su vez para fundamentar legalmente la propuesta de establecer
105
verdadero control de oportunidad, mediante el control de los hechos y la aplicación de los
principios generales del derecho, , S. (1957) cita en su trabajo «La
desviación de poder e n el derecho español» (Revista de Administración Pública, n.º 22) a Riverò
(Los principios gene rales del Derecho en el Derecho Admin istrativo francés conte mporáneo),
Letourner (El control de los hechos por el Consejo de Estado francés), Laubadere (Traité
èlémentaire de Droit Administratif ) y Janneau (Les príncipes gene raux dans la jurisprude nce
administrative).
106 Al respec to, , S. cita a Hauriou (Pré cis de Droit Administratif et de
Droit Public Étude sur le pouv oir
discretionnaire de l´Administration, 1915) y Duez y Debeyre (Traité de Droit Administratif,
1952).
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)
un perfil ideal docente como referencia esencial en el acceso restringido a la
formación y a la función pública docente, pues la concurrencia en los aspirantes
de las condiciones personales y aptitudes que se integren en el perfil integrará
el contenido discrecional del acto de selección, no como decisión arbitraria,
sino, precisamente, como decisión técnica necesaria de los órganos de selec-
ción, objetivando más aun sus actos y, en consecuencia, haciéndolos más sus-
ceptibles de fiscalización.
1.2. Las propuestas de fiscalización y revisión jurisdiccional de la
discrecionalidad administrativa en la etapa preconstitucional
Ya en el año 1954, Garrido Falla107 anunciaba con cierta satisfacción al res-
pecto que «Nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa ha corregido la
situación legal derivada de los textos de 1894 y posteriores en un doble sentido:
de una parte, se ha distinguido, admitiendo o no la excepción de incompeten-
cia, entre acto discrecional y acto de gobierno[...]» (como es sabido, en aquel
tiempo solo estaban sometidos del control jurisdiccional contencioso-adminis-
trativo los denominados actos «reglados», por contraposición a los actos políti-
-
ción de los elementos formales reglados de ciertos actos administrativos,
discrecionales en cuanto al fondo».
Un primer avance en la materia, pues, se produjo en aquellos supuestos en
que el Tribunal Supremo, alegada una excepción de incompetencia basada en
el carácter discrecional del acto, admitía, no obstante, a trámite el recurso
contencioso-administ rativo, desestimando la excepción, precisamente al objeto
de determinar la concurrencia o no de tal carácter discrecional, para lo cual
resultaba imprescindible ponderar el fondo del asunto.
El segundo avance, consecuencia lógica del anterior, tuvo lugar cuando la
jurisprudencia comenzó a llegar, en palabras del mismo Garrido Falla, «[…] a
resultados que coinciden sustancialmente con los conseguidos por la moderna
técnica jurídico-administrativa en el tratamiento del acto discrecional», es de-
cir, cuando la jurisprudencia acept ó la «[…] posibilidad de descubrir elementos
reglados junto a otros discrecionales en un mismo acto administrativo». Aun-
que también es cierto que la motivación dada a la aplicación de este criterio f ue
la naturaleza «de orden público» de los requisitos formales de cualquier acto
administrativo, y no la necesidad de restringir las actuaciones administrativas
exentas de control.
En materia de acceso a la función pública, este criterio estaría en el origen
de las primeras sentencias que superaron la barrera de la discrecionalidad
107 , F. (1954) «El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad
administrativa», Revista de Administración Pública, n.º 13 (enero-abril).
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