Contratos del Sector Público: sucesión de contratistas y reversión a la gestión pública
| Autor | Carlos L. Alfonso Mellado |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 13-36 |
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Carlos L. Alfonso Mellado
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia.
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Introducción y grandes direcciones de la nueva legislación. 2. Los problemas previos en materia de sucesión de contratistas y reversión a la gestión pública directa. 3. Las nuevas reglas derivadas de la LCSP y su impacto sobre la cuestión.
En los últimos años ha sido objeto de fuerte controversia la posibilidad de que las Administraciones Públicas sujetasen su contratación a condiciones de carácter social, medioambiental, etc.
También la controversia ha alcanzado a la existencia de obligaciones subrogatorias, tanto en la sucesión de contratistas privados como en la reversión a la gestión por las propias Administraciones Públicas de servicios públicos que se gestionaban por entidades privadas.
Desde medios sindicales y desde buena parte de la doctrina laboralista siempre se ha defendido que, en un marco de contratación pública ética, las Administraciones Públicas podían sujetar su contratación a condiciones que impulsasen el cumplimiento de la normativa laboral, así como que favoreciesen la calidad y estabilidad del empleo en las empresas concesionarias y contratistas; pero desde sectores administrativistas y desde los órganos supervisores en materia de contratación administrativa se ponían ciertas objeciones a estas medidas, posiblemente no tanto en cuanto a su posibilidad en abstracto, cuanto a la forma de concretarla y especialmente cuando esas condiciones sociales se convertían en elemento importante en la adjudicación o en el desarrollo del contrato.
La oportunidad de una reforma legislativa que clarificase la cuestión era evidente, pero ciertamente, en atención al juego de mayorías parlamentarias, podía hacerse a favor de la posibilidad, es decir en una orientación de progreso y defensa de lo social, o por el contrario en una dirección restrictiva estableciendo límites y cortapisas a la introducción de criterios sociales.
La pérdida de la mayoría absoluta del Partido Popular en un momento en que se hacía ineludible legislar en la materia por la necesidad de transponer directivas europeas y las propias orientaciones que nos llegaban desde ese ámbito europeo, que no ponían graves obstáculos a esos criterios éticos como orientadores de la
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contratación pública, han propiciado que la reforma legal en la materia, operada mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE 9 de noviembre) (en lo sucesivo LCSP), haya caminado en la dirección de favorecer la introducción de criterios éticos en la contratación pública y de impulsar orientaciones que favorecen el cumplimiento de las normas laborales y la calidad y estabilidad del empleo en las empresas contratistas y concesionarias de las Administraciones Públicas.
Las direcciones fundamentales en las que ha actuado la norma en relación con esos aspectos laborales son las siguientes:
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) Garantías de subrogación.
La nueva norma ratifica la obligación de subrogación en los contratos del personal de un contratista o concesionario por el nuevo empleador que se haga cargo de la contrata o concesión, siempre que exista una norma legal, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, que imponga esa obligación de subrogación, obligación que se extiende a los socios trabajadores de cooperativas y a los empleados de centros especiales de empleo (art. 130 LCSP).
Esta misma obligación se impone a las propias Administraciones Públicas cuando decidan prestar directamente un servicio que hasta ese momento venía siendo prestado por otro operador económico, siempre con el mismo requisito de que así lo exija una norma legal, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (art. 130.3 LCSP).
Se aclara así la plena aplicación en ambos supuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET en lo sucesivo) y, posiblemente, la vinculación de la propia Administración a las cláusulas sobre subrogación establecidas en los convenios colectivos, superándose algunas interpretaciones y soluciones judiciales que ponían en duda lo uno o lo otro, aunque es una cuestión nada clara sobre la que volveré pues es el aspecto en el que se centrará mi análisis.
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) Criterios de calificación de las empresas que pueden contratar con la Administración Pública.
Al margen de las exigencias en otros órdenes, en la actual legislación se extiende la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas, además de a las empresas que hayan sido condenadas en sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o sancionadas por infracciones graves en ciertas materias laborales (extranjería, discriminación de personas con discapacidad, etc.) o muy grave en materia laboral y social, también a las empresas de más de 250 trabajadores que no hayan cumplido la obligación de contar con un plan de igualdad –por cierto olvidando que puede haber otras de menor dimensión con
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la misma obligación–, o que hayan incumplido la cuota de reserva de empleo para personas con discapacidad (art. 71 LCSP).
Además, entre los requisitos de solvencia exigibles a las empresas que liciten en los contratos públicos se admite la exigencia de criterios como la suficiencia de plantilla (art. 76 LCSP) o el cumplimiento por toda la cadena de suministros de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (art. 89 LCSP).
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) Criterios de adjudicación.
Al respecto se permite que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos se incluyan condiciones sociales y entre ellas las relativas al cumplimiento de obligaciones laborales y, muy especialmente, la obligación de respetar las condiciones salariales establecidas en el convenio sectorial de aplicación (art. 122 LCSP) o, entre otros aspectos, la posibilidad de exigir etiquetas de igualdad de género o de cumplimiento de los convenios fundamentales de la OIT (art. 127 LCSP).
Por otra parte, entre los criterios de adjudicación pueden tomarse en consideración los aspectos laborales como, entre otros: inserción de personas con discapacidad o riesgo de exclusión social, los planes de igualdad de género que vayan a aplicarse, el fomento de la contratación femenina, las medidas de conciliación, la mejora de las condiciones laborales, la estabilidad en el empleo, la contratación de un mayor número de personas, la protección de la seguridad y salud laboral, etc. (art. 145 LCSP).
Incluso algunos de estos criterios sociales pueden establecerse como criterios de desempate y, si no están predeterminados (art. 147 LCSP), este se produce mediante la valoración, por ejemplo, del mayor número de trabajadores contratados con discapacidad o en riesgo de exclusión social, menor número de trabajadores temporales o mayor número de mujeres en la plantilla.
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) Criterios en la ejecución de los contratos.
Conforme al artículo 202 LCSP cabe establecer, también, condiciones sociales durante la ejecución del contrato con la Administración, en términos similares a los analizados: cumplimiento de convenios OIT, contratación de un mayor número de discapacitados o personas en riesgo de exclusión que el legalmente exigible, eliminación de desigualdades entre mujeres y hombres, combatir el desempleo –especialmente el juvenil y de mujeres o de larga duración–, fomentar la formación, garantizar la seguridad y salud laboral, garantizar el respeto a los derechos laborales y el cumplimiento de los convenios sectoriales y territoriales, etc.
El incumplimiento de estas condiciones puede ser, incluso, causa de resolución del contrato con la Administración, normalmente a petición de los representantes de los trabajadores afectados.
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Sin duda podrían citarse algunas otras cuestiones, pero las expuestas evidencian el papel que esta norma puede tener en la mejora del empleo en las empresas contratistas y concesionarias. Lo que cabe exigir ahora es que las Administraciones Públicas sean coherentes, establezcan clausulado social y exijan su cumplimiento, lo que sin duda redundará en una mejor calidad del empleo pero también en una mejora en la eficacia de los propios servicios públicos.
Como he avanzado la LCSP ha establecido reglas novedosas –o al menos clarificadoras– en materia de sucesión de contratistas y, específicamente, en los casos en los que las Administraciones Públicas asumen directamente servicios que antes eran objeto de gestión por entidades privadas.
Para poder analizar estas reglas es preciso exponer, siquiera brevemente, el estado de la cuestión antes de la aprobación de la LCSP.
Los problemas se planteaban en orden a dos aspectos esenciales; el primero era determinar si en el ámbito de la sustitución de un contratista privado por otro en la gestión de un servicio público se producía un supuesto de sucesión de empresa, con aplicación de las previsiones del art. 44 ET o no y, en este último supuesto si, aun no aplicándose el art. 44 ET, podía venir impuesta una obligación de subrogación al contratista privado por otros instrumentos y esencialmente por tres: la normativa europea aplicable en la materia, un convenio colectivo que le resultase de aplicación o, finalmente, el pliego de condiciones establecido para la contratación del servicio.
El segundo problema afectaba a la recuperación de la gestión por la Administración Pública cuando el...
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