STS, 18 de Marzo de 2004

1º.- La Procuradora de los Tribunales doña Rosario Arroyo Cabria, en nombre y representación de "VIALEX, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada la Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia, contra "COMYLSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se sirva dictar sentencia condenando a la demandada al pago de noventa y tres millones quinientas veinticinco mil ochocientas cuarenta y siete pesetas (93.525.847 pesetas) por el incumplimiento del contrato suscrito por "COMYLSA" y "VIALEX" a 16 de junio de 1993, así como a las costas de este proceso".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña Elena Gil Bayo, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma, y, formulando a su vez demanda reconvencional, en la que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, terminó suplicando al Juzgado: "Dictar sentencia desestimando la demanda y estimando íntegramente la reconvención, se condene a la actora reconvenida a satisfacer a mi mandante la cantidad de 13.750.000 pesetas por el concepto especificado en dicha reconvención, más los intereses legales de la suma desde la interposición de la demanda, así como a la totalidad de las costas, por su manifiesta temeridad y mala fe".

3. - No habiendo contestado la actora a la reconvención formulada por la demandada, por providencia de fecha 27 de septiembre de 1994, se acordó convocar a las partes a la comparecencia prevenida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia dictó sentencia, en fecha 2 de enero de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimo la demanda formulada por "VIALEX" contra "COMYLSA", y se estima la demanda reconvencional interpuesta por "COMYLSA" contra "VIALEX", condenando a estos últimos a que abonen a "COMYLSA" la cantidad de 13.750.000 pesetas e intereses legales, y a las costas de este procedimiento".

5. - Apelada la sentencia de primera Instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia, en fecha 23 de febrero de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Fallamos: 1º Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de "VIALEX, EMPRESA CONSTRUCTORIA, S.L.", frente a la sentencia de fecha 2 de enero de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia y dejarla sin efecto en el sentido de: a) Estimar parcialmente la demanda formulada por la actora y condenar a la demandada "COMYLSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", a indemnizar a la actora en los daños ocasionados como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato suscrito entre las partes el 16 de junio de 1993 que se determinarán en fase de ejecución de sentencia que no podrán exceder de la cantidad de sesenta y nueve millones quinientas tres mil setenta y seis pesetas; y establecer que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, respecto de las ocasionadas en primera instancia con ocasión de la aludida demanda. b) Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por "COMYLSA" e imponerle las costas ocasionadas en primera instancia por mor de su reconvención. 2º No realizar pronunciamiento sobre las costas generadas en esta alzada".

El Procurador don Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de "COMYLSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", interpuso, en fecha 6 de mayo de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 626, 628, 340, 632, 619 y 620 de la citada Ley y de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión de los artículos 359 y 360 de la Ley Rituaria y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1094 en relación con el 1114 y 1124, todos del Código Civil; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1964 del Código Civil en relación con el 1091 del citado Texto legal, y, terminó suplicando a la Sala: Dictar sentencia dando lugar al recurso y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Granados Weil, en nombre y representación de "VIALEX, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.", lo impugnó mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 1998, suplicando a la Sala: Dicte sentencia por la que no de lugar al recurso, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos declarándola ajustada a Derecho y firme, con expresa condena de las costas causadas a la recurrente.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de febrero de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "VIALEX, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la compañía "COMYLSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", e interesó las peticiones que se reseñan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la demandada se opuso y, además, reconvino, con las reclamaciones que allí quedan expuestas.

La cuestión litigiosa se centraba principalmente en si la resolución del contrato -con referencia al celebrado el 16 de junio de 1993, en que "COMYLSA" subcontrató a "VIALEX" para la ejecución de los trabajos asfálticos de la CN-402, de Córdoba a Tarragona por Cuenca, desde los perfiles P.500 (intersección de Crivillent a Los Molinos) al P.1100 (final de la obra)- llevada a cabo unilateralmente por la parte demandada fue o no conforme a Derecho, esto es, si la actora incumplió o no lo pactado respecto al plazo para la iniciación y realización de las obras, como lo convenido sobre la calidad de los materiales y medios empleados, así como, en su caso, a la determinación de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la indicada resolución.

El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la litigante pasiva a indemnizar a la actora en los daños ocasionados como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato suscrito entre las partes el 16 de junio de 1993, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia y que no podrán exceder de la cantidad de 69.503.076 pesetas, y desestimar la demanda reconvencional.

"COMYLSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 626, 628, 340, 632, 619 y 620 de este ordenamiento, 14 y 24 de la Constitución, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que el Juzgado dictó providencia para mejor proveer donde se acordó la práctica de la prueba pericial que expresa, para lo cual por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos se designó por el turno de oficio a don Jaime Somalo Vilana, quién aceptó el cargo y facilitó el dictamen, pero en la comparecencia para su emisión, se negó a dar las explicaciones y aclaraciones interesadas por la representación de la recurrente, quién formuló la correspondiente protesta, sin que el Juzgador y la asistencia de la parte contraria hicieran objeción alguna, lo que supone una aceptación de lo denunciado, que hubiera justificado la recusación del perito en el supuesto de haber estado dentro del plazo legal para hacerlo- se desestima porque, según resulta del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es inútil la alegación de este motivo casacional cuando la recurrente no pidió la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió; y si hubiera ocurrido en la primera, se haya reproducido la petición en la segunda.

Este requisito formal, previo a la casación, sólo queda dispensado respecto a aquella infracción cometida en la segunda instancia, cuando fuera ya imposible reclamar contra ella, como así lo exceptúa el citado artículo 1693.

La falta de petición de subsanación de la falta es causa de inadmisión del motivo y, en este momento procesal, determina su decaimiento.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 359 y 360 de este Cuerpo legal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que la sentencia de instancia, tras apreciar en sus fundamentos de derecho los incumplimientos de "VIALEX", no motiva la razón de la aplicación de unas determinadas normas, ni expresa las razones que llevan a que el caso probado es un supuesto particular del hecho abstracto de la norma aplicada, tampoco indica cuales son los hechos que el órgano judicial tiene como probados y la razón por la que contra todo lo legislado y pactado llega a una razón de certeza y contiene una condena que no había sido formulada en el suplico de la demanda- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

El "petitum" de la demanda solicitaba la condena a la demandada "al pago de 93.525.847 pesetas por el incumplimiento del contrato suscrito por "COMYLSA" y "VIALEX" a 16 de junio de 1993", y, en su hecho sexto, indica que instó acto de conciliación, que se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia en fecha de 13 de diciembre de 1993, a fin de que la litigante pasiva reconociera los hechos de la demanda, como también en reclamación de los gastos, daños y perjuicios irrogados por dicha resolución unilateral e inmotivada del contrato de industriales suscrito, que ascienden a 93.525.847 pesetas, y, a continuación, exponía una relación en la que determinaba la cantidad de 24.022.771 pesetas por lucro cesante e importe de los perjuicios irrogados.

En su parte dispositiva, la sentencia recurrida declaraba lo siguiente: "1°, Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de "VIALEX, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.", frente a la sentencia de fecha 2 de enero de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia y dejarla sin efecto, en el sentido de: a) Estimar parcialmente la demanda formulada por la actora y condenar a la demandada "COMYLSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", a indemnizar a la actora en los daños ocasionados como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato suscrito entre las partes el 16 de junio de 1993, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia que no podrán exceder de la cantidad de sesenta y nueve millones quinientas tres mil setenta y seis pesetas; y establecer que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, respecto de las ocasionadas en primera instancia con ocasión de la aludida demanda. b) Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por "COMYLSA" e imponerle las costas ocasionadas en primera instancia por mor de su reconvención".

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta".

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992, 8 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994); al respecto, se ha sentado por esta Sala que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999), y el hacer una Justicia más efectiva (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1999).

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, y determinada por la recurrente la incongruencia por la comparación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia, la doctrina jurisprudencial recién indicada es de aplicación para el perecimiento de esta parte del motivo.

En otro espacio, se tacha la sentencia recurrida de incongruente por fijar el máximo de la indemnización por daños, a determinar en fase de ejecución de sentencia, cuando los mismos no han sido probados durante el procedimiento y la propia decisión así lo reconoce, pero ello no se corresponde con la argumentación incluida en la resolución traída a casación.

La recurrente confunde la realidad de los daños y perjuicios con la cuantificación de los mismos, que es lo remitido para su concreción al período de ejecución; la sentencia impugnada considera probados los daños ocasionados a la demandante por la rescisión unilateral e injustificada del contrato -a excepción de los concernientes al lucro cesante y perjuicios irrogados, que fueron determinados por la actora en la cantidad de 24.022.711 pesetas-; inclusive, precisa que el importe que resulte en ejecución de sentencia no podrá superar el límite reclamado en la demanda, al que se descontará la suma citada como perjuicios y lucro cesante.

La doctrina jurisprudencial ha sentado que, sólo en el caso de que durante el proceso sea imposible demostrar la cuantía de los daños y perjuicios, cabrá hacer la reserva establecida en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (STS de 22 de mayo de 1984), norma que debe ser aplicada con extensión a cuantos supuestos no permitan fijar en el curso del debate la liquidez de las sumas que constituyan el objeto de la controversia, sin que a tal remisión a ulterior período sea obstáculo el hecho de que en la demanda se postule el pago de una cantidad líquida -que actuará como límite a la hora de la determinación- (STS de 16 de mayo de 1986), e, incluso, es factible postergar para ejecución de sentencia la fijación de las bases (STS de 5 de junio de 1989) y no por ello se podrá acusar a la sentencia de incongruente.

En definitiva, la efectividad del daño aparece declarada por la sentencia que se impugna, correspondiendo a ella, por ser una cuestión de hecho, la manifestación de su existencia (STS de 14 de febrero de 1997).

Por último, corresponde declarar que, en las sentencias del juicio civil, a diferencia de lo dispuesto para los procesos penal y laboral, no se requiere la constancia de una relación de "hechos probados", como se deduce de la expresión "en su caso" del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que impone una remisión a las leyes procesales aplicables en cada orden jurisdiccional (SSTS de 18 de julio de 1990, 5 de febrero de 1991, 30 de mayo de 1992, y 1 de febrero de 1993, entre otras muchas).

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1091 (entendemos que por error material se cita el articulo 1094) del Código Civil, en relación con el artículo 1114 y 1124 de este Cuerpo Legal, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia, con olvido de que lo pactado es ley entre las partes y debe cumplirse a su tenor, ha desvirtuado el alcance de las obligaciones de "VIALEX", tanto respecto al plazo de iniciación de las obras, como en lo concertado sobre los materiales empleados- se desestima por las razones que se dicen a continuación.

En su fundamento de derecho cuarto, la sentencia impugnada dice lo siguiente:

"De lo hasta ahora expuesto se deducen dos tipos de conclusiones. La primera, que no está justificada la imputación de retraso a la actora en el inicio de la ejecución de las obras: a través de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que no hubo hasta el inicio de las obras "tajos" de extensión o longitud bastante que hicieran practicables desde el punto de vista económico su realización no constando además que hubiera requerimiento alguno de la demandada pidiendo, conminando o exigiendo la iniciación de las obras, tal como ya se ha señalado. La segunda es que, aunque los análisis de las muestras de las mezclas -la otra causa de incumplimiento contractual aducida- revelan que no cumplían con las especificaciones técnicas exigidas por la Administración a fechas 13 v 16 de septiembre (tal como tácitamente admitía la propia actora en el fax aportado con su demanda -folio 3-) y por el propio contrato suscrito por las partes, es asimismo de reseñar que no ha quedado justificado que mejorando las calidades de los materiales no hubiera podido en breve plazo iniciarse la obra; de hecho, el testigo D. Enrique , que indicó -según las palabras del testimonio- u ordenó la paralización no afirma la imposibilidad de que hubieran podido ser reanudadas practicadas las correspondientes correcciones: también debe considerarse acreditado que el problema no derivaba de la propia planta asfáltica utilizada: en otros términos, hasta la fecha de paralización de los trabajos el día 16 de septiembre y entre esa fecha y la comunicación de rescisión unilateral del contrato, no hay constancia de comunicaciones a la actora requiriéndole para que subsanara aquellas deficiencias o de las condiciones y plazos en que debería haberse realizado sin que se hubiera frustrado el contrato y, por lo mismo, la ejecución de la obra pactada, obra, que, por otra parte, no consta que fuera finalmente ejecutada en su integridad por la demandada por sí misma o subcontratando con terceras empresas. Los contratos, dice el Código Civil, obligan no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, reglas de buena fe que informan asimismo el régimen de resolución de los contratos (cfr. resolución de las obligaciones reciprocas, artículo 1124 del Código Civil), que exige que por la parte que plantea la extinción del negocio se haya cumplido con su propia obligación. (...). De lo dicho se sigue que no está acreditado de forma suficiente que estuviera justificada la resolución unilateral del contrato que unía a las partes por la demandada, por lo que ésta vendrá obligada a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios ocasionados a la misma que resulten acreditados, en aplicación de lo previsto en el artículo 1101 del Código Civil".

En verdad, el recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1964 del Código Civil, en relación con el artículo 1091 de este texto legal, debido a que, según censura, la sentencia de apelación señala que pierde objeto la reconvención por no haberse acreditado la imputación de la resolución a la actora y por lo significativo que resulta que, hasta la contestación a la demanda y no antes, no se hiciese mención de aplicar la penalización, sin embargo el plazo legal para el ejercicio de la acción personal ejercitada, para dar por resuelto el contrato por el incumplimiento de las obligaciones que competen a la contraparte, es el de quince años y, en cualquier momento del mismo, si se dan las circunstancias para apoyar dicha pretensión, cabe su ejercicio- se desestima porque la sentencia recurrida, en el punto seis de su fundamento de derecho tercero, manifiesta lo siguiente: "Que en relación con la reconvención formulada de contrario se pone de relieve que en ningún momento hasta la formulación de la misma se reclamó la aplicabilidad de la penalización por incumplimiento de plazo, lo cual fue reconocido por el legal representante de la demandada al absolver posiciones y se deduce además del acto de conciliación que se celebró con anterioridad al presente proceso, momento en el que por la parte demanda no se hizo mención alguna a la reclamación, y ello además teniendo en consideración que por la parte demandada, como se ha reiterado, no se dio una sola orden de ejecución de obra", de manera que la Audiencia no ha utilizado la prescripción para rechazar la pretensión indemnizatoria formulada en la reconvención, lo que determina la repulsa del motivo.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español