STS 109/2014, 7 de Marzo de 2014

Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Madrid, el día dieciséis de junio de dos mil diez, el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales-Hernández San Juan, obrando en representación de Punta Na, SAU, interpuso demanda de juicio ordinario contra Hispania Retail Properties, SL.

En dicho escrito, la representación procesal de Punta Na, SAU alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la demandante era una sociedad patrimonial del grupo Mango, multinacional del sector textil, conocido en todo el mundo y que, por tal condición, era titular de más de cuarenta inmuebles. Que la demandada, Hispania Retail Properties, SL, era una sociedad española dedicada a la promoción inmobiliaria, construcción, venta y arrendamiento de inmuebles, que estaba integrada en el grupo Vasned, cuya sociedad matriz era Vasned Retail NV. Que la demandada y la mencionada matriz tenían como administradora común a Vasned Management BV, de modo que existía entre ellas y las sociedades del grupo una absoluta unidad de dirección.

También alegó que Punta Na, SAU estaba interesada en la compra de un local en la calle Serrano de Madrid, para lo que se puso en contacto con varios agentes de la propiedad inmobiliaria, uno de los cuales, don Juan Ramón , le informó de que disponía, con otro agente, de un local sito en la esquina de las calles Goya con Serrano, propiedad de la demandada, Hispania Retail Properties, SL, de la que había recibido el encargo de venta.

Añadió que, seguidamente, se iniciaron los actos preparatorios pertinentes que debían llevar a la perfección del contrato de compraventa - reflejados en los documentos números 4 y 5 -. Que, el veinticinco de marzo de dos mil diez, el antes referido agente le remitió una oferta, redactada según las instrucciones recibidas de la propietaria demandada, en la que se modificaba otra oferta inicial, en el sentido de exigir la aprobación definitiva del comité de supervisión de Vasned, en los siguientes términos: "10.- Aprobación del Supervisory Board de Vasned Retail, N.V. " Somos conocedores que la autorización de la presente oferta de compra y, en su caso, la aceptación de la presente oferta de compra y, en su caso, la formalización de la operación y de sus términos y condiciones definitivos, están sujetas, en ambos casos, a la previa aprobación del Supervisory Board de Vastned Retail, NV, por lo que, en caso de que no se obtuviera cualquiera de dichas aprobaciones, Hispania Retail Properties, SLU podrá iniciar con terceros negociaciones para la venta del local y por lo tanto, proceder a su venta a dichos terceros, sin que deba pagar a la compradora cantidad o indemnización alguna por concepto cualquiera" - . Que, no obstante, el agente de la propiedad inmobiliaria remitente le indicó que " te confirmo que esto es un simple formalismo, ya que ha sido aprobada verbalmente por este comité" , como demostraba con el documento aportado con el número 6.

Que, siguiendo esas instrucciones, el treinta y uno de marzo de dos mil diez, redactó por su parte la oferta definitiva de contrato, manteniendo aquella condición, como se le había indicado. Que firmó el documento y lo remitió a la vendedora, la cual también lo firmó, por medio de su representante, don Clemente , el cinco de abril de dos mil diez, como demostraba con el documento aportado con el número 7.

Que, según sostiene, quedó en ese momento perfeccionado el contrato de compraventa, al haber concurso de oferta y aceptación entre compradora y vendedora. Y que la aprobación del supervisory board de Vasned Retail NV se había producido ya cuando ella firmó la oferta. Que seguidamente, el mismo cinco de abril de dos mil diez, el agente señor Juan Ramón le envió un correo, indicándole que en el día siguiente, firmado el acuerdo de compra, recibiría la documentación precisa, como demostraba el documento aportado con el número 8.

Que, por correo de seis de abril de dos mil diez, la demandante manifestó su conformidad a otorgar la escritura con determinado notario, como demostraba el documento aportado con el número 10. Que se cruzaron las partes correos para fijar la fecha de otorgamiento de escritura, como demostraban los documentos aportados con los números 11 a 15.

Alegó que, sin embargo, por carta de veintitrés de abril de dos mil diez, la demandada le comunicó que el supervisory board de Venced Retail, NV había denegado la autorización para la celebración del contrato y que las conversaciones se daban por terminadas, como demostraba el documento aportado con el número 20.

Que la demandada siempre había actuado en representación de Vastned Retail NV y que ésta otorgó inicialmente su aprobación a la operación - como demuestran las comunicaciones aportadas -. Que la compradora y la sociedad que debía dar autorización a la venta estaban administradas por la misma sociedad, por lo que actuaron de forma coordinada con todas las pertenecientes al mismo grupo.

Que, por lo expuesto, interesaba en la demanda que se condenara a la demandada a darle posesión instrumental del inmueble, mediante la condena al otorgamiento de escritura de venta. Y, subsidiariamente, que se declarase la nulidad de la cláusula décima de la oferta de treinta y uno de marzo de dos mil diez, por ser totalmente contraria a lo dispuesto en los artículos 1115 y 1256 del Código Civil .

En el suplico del escrito de demanda, la representación procesal de Punta Na, SAU interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que " 1.- Condene a Hispania Retail Properties, SL a entregar el local sito en la calle Goya número quince de Madrid, integrado por las fincas registrales números 50 023 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid, tomo 2 741, libro 2 741 (1443), folio 162, inscripción octava; 54 848 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid, tomo 1 565, libro 1 565, folio 4, inscripción séptima; y 94 194 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid, tomo 2 061, libro 2 061, folio 177, inscripción tercera, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública ante el notario de Madrid don José María de Prada. 2.- Subsidiariamente y sólo para el caso de apreciarse que no se ha cumplido la condición prevista en la cláusula décima del documento de oferta, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diez (documento número 7 adjunto a la presente demanda) declare nula la referida cláusula por infringir los artículos 1115 y 1256 del Código Civil , condenado, en consecuencia, a la demandada a la entrega del inmueble en los mismos términos interesados en el apartado precedente. 3.- Condena a la demandada al pago de las costas procesales ocasionadas por el presente procedimiento ".

La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid, que la admitió a trámite, por decreto de cinco de julio de dos mil diez, conforme a las normas del juicio ordinario, con el número 1374/2010.

Hispania Retail Properties, SL fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, el cual contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Hispania Retail Properties, SL alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que negaba todos los hechos que no fueran expresamente aceptados por ella, tras lo que relató los tratos previos habidos entre las partes, con especial referencia al primer borrador de la oferta, de veintitrés de marzo de dos mil diez, que aportó como documento número 4.

Destacó que, en dicha primera redacción de la oferta, no estaba incluida la condición esencial de la necesidad de la aprobación del contrato por parte del consejo supervisor de Vastned Retail NV, la cual se incorporó, con algunas otras modificaciones, en un segundo borrador, enviado el veinticinco de marzo de dos mil diez.

Añadió que, de acuerdo con la referida condición, en ningún caso llegó a perfeccionarse la compraventa, por estar condicionadas la oferta y la aceptación a ella y no haberse cumplido.

Negó, en consecuencia, la existencia de la compraventa, dado que el consejo de supervisión de Vasned Retail NV no aprobó la oferta de compra. Negó también que existiera una unidad esencial en la toma de decisiones entre ella y Vastned Retail NV, ya que el grupo estaba formado por empresas independientes.

Con esos antecedentes, en el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Hispania Retail Properties, SL interesó del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid una sentencia que desestime la demanda.

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid dictó, en el juicio ordinario que tramitaba con el número 1374/2010, sentencia con fecha dos de junio de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Adolfo Morales Hernández San Juan, en nombre y representación de Punta Na, SA, sociedad unipersonal, debo declarar y declaro nula la cláusula décima del documento de oferta de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diez, debiendo condenar y condeno a Hispania Retail Properties, SL, representada por el Procurador don Jaime Briones Méndez, a entregar el local sito en la calle Goya número Quince de Madrid, integrado por las fincas registrales números 50 023 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid, tomo 2 741, libro 2 741 (1443), folio 162, inscripción octava; 54 848, tomo 1 565, libro 1 565, folio 4; finca registral 54 848, inscripciones 7 y 94; y 94 194, tomo 2 061, libro 2 061, folio 177, inscripción tercera, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública ante el notario de Madrid don José María de Prada. Se impone a las parte demandada la condena al pago de las costas causadas ".

La representación procesal de Hispania Retail Properties, SL recurrió en apelación la sentencia dictada, el catorce de noviembre de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid , en el juicio ordinario número 1374/2010.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Décima de la misma, la cual tramitó el recurso de apelación con el número 691/2011 y dictó sentencia con fecha catorce de noviembre de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jaime Briones Méndez, en representación de la entidad mercantil Hispania Retail Properties, SLU, frente a la sentencia dictada el día dos de junio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución y, en consecuencia, inacogiendo los pedimentos deducidos en su demanda por Punta Na, SA, sociedad unipersonal, frente a la accionada antedicha, la absolvemos con todos los pronunciamientos favorables, sin hacer especial pronunciamientos en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias ".

La representación procesal de Punta Na, SAU interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 691/2011, el catorce de noviembre de dos mil once .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veinte de noviembre de dos mil doce , que rectificó otro de dieciséis de octubre de dos mil doce , decidió: " Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de Punta Na, SAU, contra la sentencia dictada, el catorce de noviembre de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación número 691/2011 , dimanante del juicio ordinario número 1374/2010 del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y ocho de Madrid ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Punta Na, SAU contra la sentencia dictada, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 691/2011, el catorce de noviembre de dos mil once , se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

Con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinales 2 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 218 de dicha Ley y de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española .

Con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 217 , 218 y 326, apartado 1 de la misma Ley .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Punta Na, SAU contra la sentencia dictada, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 691/2011, el catorce de noviembre de dos mil once , se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 1115 y 1256 del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de Hispania Retail Properties, SL, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecinueve de febrero de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de antecedentes.

1. Punta Na, SAU, pretendió en la demanda la condena de Hispania Retail Properties, SLU, a cumplir - documentándolo públicamente y dándole posesión instrumental del inmueble - el contrato de compraventa de un local, sito en la esquina de las calles Goya y Serrano de Madrid, que la demandante afirmó había perfeccionado con la demandada.

   La particularidad del caso deriva de que, en una de las cláusulas del contrato - la décima, bajo el epígrafe " Aprobación del Supervisory Board de Vasned Retail, N.V." -, las contratantes manifestaron que " somos conocedoras de que la autorización de la presente oferta de compra y, en su caso, la aceptación de la presente oferta de venta y, en su caso, la formalización de la operación y de sus términos y condiciones definitivos, están sujetas, en ambos casos, a la previa aprobación del Supervisory Board de Vastned Retail, NV, por lo que, en caso de que no se obtuviera cualquiera de dichas aprobaciones, Hispania Retail Properties, SLU podrá iniciar con terceros negociaciones para la venta del local y por lo tanto, proceder a su venta a dichos terceros, sin que deba pagar a la compradora cantidad o indemnización alguna por concepto cualquiera".

   De dos argumentos se sirvió Punta Na, SAU para fundamentar las dos pretensiones de condena deducidas en la demanda, como principal y subsidiaria:

   1. - El consejo de supervisión de Vasned Retail, NV - sociedad dominante del grupo en el que estaba integrada la demandada - había dado inicialmente su aprobación a la perfección del contrato de compraventa, por lo que la condición apuesta en la cláusula décima del mismo había quedado cumplida.

   2. - En caso de que se entendiera lo contrario, la condición referida, por ser meramente potestativa y contraria a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil , era nula y debería tenerse por no puesta, de modo que la perfección del contrato se habría liberado de ella o purificado y procedía la condena de la demandada a otorgar escritura pública y a darle posesión ficticia del inmueble vendido.

2. El Juzgado de Primera Instancia consideró que el consejo de supervisión de Vasned Retail NV no había aprobado el contrato - calificado como precontrato -, pero que su incorporación al mismo había implicado someter la perfección a una condición puramente potestativa, nula y que había que considerar no puesta. Por lo que estimó la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda.

   El Tribunal de apelación, ante el que había llevado el conflicto Hispania Retail Properties, SL, aceptó la calificación del contrato dada por el Juzgado de Primera Instancia - como promesa bilateral de compraventa -, pero no que la exigencia de aprobación por el órgano supervisor de la sociedad dominante del grupo de la demandada constituyera una condición puramente potestativa y nula. Por lo que estimó el recurso de apelación y desestimó íntegramente la demanda.

3. Contra la sentencia de apelación interpuso la demandante, Punta Na, SAU, recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que seguidamente examinamos.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA DEMANDANTE.

Enunciado y fundamento de los dos motivos.

1. En el primero de los motivos de su recurso, Punta NA, SAU denuncia, con apoyo en las normas del artículo 469, apartado 1, ordinales 2 º y 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 218 de dicha Ley y de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española .

   Afirma la recurrente que la sentencia de apelación infringía las exigencias de exhaustividad y motivación.

   Expone, al fundamentar la impugnación, que las dos litigantes suscribieron una promesa de compraventa de un local, sito en la esquina de la calle Goya con la de Serrano, en Madrid; que el contrato quedó sometido, entre otras condiciones, a la de ser necesaria la aprobación del consejo supervisor de la sociedad holandesa Vastned Retail NV, matriz del grupo en el que estaba integrada la demandada; que, durante la tramitación del proceso, había sido materia controvertida la de determinar si esa aprobación se produjo o no y cuándo; que ella sostuvo que la misma tuvo lugar antes de que el representante de la demandada firmara el documento que contenía su oferta de contrato, esto es, antes del cinco de abril de dos mil diez, mientras que la demandada negó que se hubiera emitido por aquel órgano en ningún momento.

   Ante ello, afirma que el Tribunal de apelación, por un lado, declaró probado que el representante de la demandada, firmó la oferta vinculante de compra porque estaba autorizado para hacerlo por la dirección del grupo Vastned - recuerda que en el fundamento de derecho 2º, página 9, de la sentencia se lee: " en todo caso, lo que desvela su interrogatorio es que ‹transmitía las posibles ofertas a la central y a los directores de las oficinas y que comunicaba normalmente todas las conversaciones que tenemos›, por lo que si el mismo día cinco de abril, al recibir la oferta, la aceptó, ello se debió (a que estaba) indubitadamente autorizado previamente para hacerlo, ya que en otro caso no explicaría la celeridad con que estampó su firma en el documento número 7 de la demanda " -; pero que, por otro lado, afirmó que, con posterioridad, el repetido consejo de supervisión desaprobó la oferta.

   Concluyó afirmando que, en todo caso, la sentencia recurrida no había analizado la cuestión de la aceptación previa y había omitido referirse a las pruebas practicadas al respecto.

2. En el segundo de los motivos del recurso, Punta Na, SAU denuncia, con apoyo en la norma del artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 217 , 218 y 326, apartado 1, de la misma Ley .

   Afirma la recurrente que la sentencia recurrida había infringido las reglas de la carga de la prueba, el deber de motivar la decisión y las normas de valoración de los documentos privados unidos a las actuaciones.

   Relaciona dichas infracciones con su petición de que se declarase la nulidad de la condición contenida en la cláusula décima del contrato celebrado con la demandada, por depender el cumplimiento de la misma exclusivamente de la voluntad de la deudora.

   Alega que la sentencia recurrida negó que hubiera existido la, por ella, afirmada unidad de decisión de la demandada y del consejo de supervisión de Vasned Retail, NV, con el único argumento de que no " puede sustentarse la falta de independencia del consejo superior por el hecho de pertenecer al mismo grupo empresarial ". Entiende que esa explicación no constituye una motivación suficiente sobre la cuestión controvertida, por lo que sostiene que la sentencia había infringido la norma del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por el contrario, afirma que existió unidad de criterio entre la demandada y la sociedad dominante del grupo, como demostraba el hecho de que Vastned Management BV fuera la administradora única de ambas, evidencia de una actuación totalmente coordinada; y que, además, la propia Audiencia Provincial había admitido - fundamento 2º, página 9 - que quien firmó por la demandada la oferta vinculante estaba autorizado para hacerlo; así como que, además, coincidían los datos de contacto - dirección teléfono, fax, página web - entre la demandada y Vastned Retail NV.

Desestimación del primero de los motivos.

Recordamos, entre otras muchas, en la sentencia 368/2012, de 20 de junio , que el derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española alcanza a obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre -. Por dicha razón, el necesario respeto a tal derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se fundamenta la decisión que contiene y, además, que los mismos consistan en una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia.

A la motivación de la sentencia, en el sentido de exteriorización del "iter " decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere también el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual exige la exteriorización de los razonamientos que conducen - además de a la interpretación y aplicación de la norma que impone el efecto querido - a la apreciación y valoración de la prueba para la formación del supuesto fáctico a enjuiciar, premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica.

Sin embargo, el derecho referido no incluye - como recordó la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo - un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva.

Ello sentado, el defecto de motivación que la recurrente atribuye a la sentencia recurrida - injustificadamente mezclado con el de exhaustividad, totalmente inexistente - no se advierte en el caso sometido a decisión:

(a) El Tribunal de apelación no ha incurrido en ninguna contradicción que prive a la argumentación que da soporte al fallo de su sentencia del necesario rigor lógico, por haber entendido que una cosa es autorizar a una persona para que acepte una oferta de contrato que incorpora la necesidad de que éste sea finalmente aprobado por un tercero y otra distinta que tal aprobación final se produzca - no puede haber duda de que cabe que se otorgue aquel permiso inicial condicionado y que luego no concurra la aprobación condicionante -.

(b) El Tribunal de apelación explicó suficientemente su decisión de entender negada la aprobación del contrato por el consejo supervisor de Vasned Retail NV, hecho negativo que la propia demandante admite pueda ser real - como evidencia su petición subsidiaria -.

Es cierto que, como denuncia la recurrente, en la sentencia no se explica por qué no se consideró que la aprobación no tuvo lugar antes de la firma de la oferta de contrato por el representante de la demandada, como ella había afirmado. Mas la falta de lógica de sostener lo contrario impide advertir ningún tipo de arbitrariedad en la motivación. En efecto, resulta difícil explicar, conforme al "id quod plerumque accidit" , que se afirme que se ha cumplido un requisito antes de la firma de un documento que, precisamente, lo exige de modo expreso.

Desestimación del segundo de los motivos.

1. No cabe considerar infringidas las reglas de la carga de la prueba por el hecho de que, al haber entendido que la aprobación del contrato había sido negada por el consejo supervisor de Vasned Retail, NV, el Tribunal de apelación hubiera desestimado las pretensiones deducidas en la demanda, favorables a que el contrato desplegara su vigor, lo que las contratantes habían pactado sólo para el caso de que aquella exigencia se cumpliera.

   La norma del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido correctamente aplicada.

2. La valoración de la prueba, en cuanto función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionabilidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española . Y, en tal caso, el recurso debe plantearse al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   En particular, los errores en la valoración de la prueba - sentencia 198/2010, de 5 de abril , entre otras muchas - no pueden ser denunciados por la vía del artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que dicho precepto está reservado al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia - esto es, del procedimiento para dictarla, de su forma y contenido, así como de sus requisitos internos - y no a fiscalizar la valoración de los distintos medios de prueba.

3. De conformidad con la doctrina expuesta, la argumentación que da soporte a la sentencia recurrida - ahora sobre la inexistencia de una actuación conjunta de la demandada con el consejo supervisor de Vasned Retail NV en la génesis del contrato litigioso - es suficiente para entender satisfecho el derecho de la recurrente, con independencia de que a la misma le parezca equivocada.

   En todo caso, aunque nos pareciera correcta la argumentación del motivo, la desestimación de este debería ser consecuencia de su misma intrascendencia en orden a variar el fallo de la sentencia recurrida - que no en orden a la determinación del régimen de las costas de este recurso, que no se impondrán a la recurrente -. A lo que nos referimos al tratar del recurso de casación.

2. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE.

Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso.

Denuncia Punta Na, SAU, como único motivo de su recurso de casación, la infracción de los artículos 1115 y 1256 del Código Civil .

Al exponer el fundamento de su impugnación recuerda la recurrente que, con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de que el Juzgado de Primera Instancia no entendiera probada la aceptación de la operación inmobiliaria por parte del consejo supervisor de Vastned Retail NV, había pretendido en el suplico de su demanda la declaración de la nulidad de la referida cláusula condicional, por ser contraria a lo establecido en aquellas normas.

Como señala, el Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de dicha exigencia, por considerarla una condición puramente potestativa y sometida a la decisión arbitraria del repetido órgano social. La Audiencia Provincial decidió lo contrario.

Insiste la recurrente en que el consejo supervisor de Vastned Retail NV no era un tercero, esto es, un órgano independiente de la demandada, aceptante de su oferta, por lo que considera que se trataba de una condición dependiente de la arbitraria decisión de la misma parte vendedora.

Desestimación del motivo.

La norma del artículo 1115 del Código Civil - a cuyo tenor "cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula [...] "- ha planteado cuestiones sobre su alcance y, en este caso, además, sobre sus consecuencias.

Se ha discutido sobre si el hecho voluntario elevado a condición ha de ser, necesariamente, del deudor o puede ser también del acreedor o de quién reúna ambas cualidades, como sucede en las obligaciones recíprocas; sobre si la condición a la que la norma se refiere es la suspensiva o también la resolutoria; si la condición prevista es la que hubiera sido apuesta a una obligación o, también, a la perfección o conclusión futura de un contrato - la sentencia 571/1993, de 2 de junio , refirió la norma al supuesto " de que dependa de la condición la exigibilidad de las obligaciones contraídas, pero no al caso en que lo condicionado es la entrada en vigor del contrato " -.

El artículo 1115 tiene su precedente inmediato en el artículo 1174 del Código Civil francés -" toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige "-. También encuentra semejanzas, entre otros, con el artículo 1355 del Código Civil italiano, referido, además de a la asunción de una obligación, a la enajenación de un derecho - " e nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore " -.

Sin embargo, la existencia de la norma responde a la idea de que es incompatible con el concepto de obligación que alguien se obligue condicionándolo a que en el futuro quiera estarlo, ya que, en tal caso, no queda obligado cuando el negocio se celebre, a diferencia de lo que sucede cuando la eficacia del mismo se hace depender de una condición en sentido propio.

También la conclusión de un contrato configurada en esos términos impide, por elementales razones, hablar de vínculo actual y priva al consentimiento de su sentido de fuente de obligación.

De otro lado, no hay que olvidar que el ordenamiento considera vinculantes determinadas formas contractuales, como la compraventa a ensayo o prueba, en la que el comprador se reserva la facultad de liberarse si el género, una vez ensayado o probado no es de su agrado - artículo 328 del Código de Comercio -, o precontractuales, en las que la vigencia o la puesta en funcionamiento del vínculo dependen exclusivamente de la libre voluntad de una de las partes.

Por ello, se impone aceptar una interpretación del artículo 1115 que no extienda la consecuencia que proclama - y menos otra distinta - a casos para los que el remedio no está previsto.

Y no lo está, desde luego, para impedir que, conforme a lo pactado por las partes, la puesta en vigor de una promesa de compraventa - que es como calificó el Tribunal de apelación el negocio jurídico - exija la aprobación de un órgano de la sociedad dominante del grupo al que pertenece la que prometió enajenar.

En particular, en el supuesto a que se refiere el recurso no hay inconveniente en admitir, como ya se apuntó, que el consejo supervisor de Vastned Retail NV no era un tercero respecto de Hispania Retail Properties, SL. Tampoco lo hay en entender que su aprobación se exigió por la sociedad dominante para hacer efectiva, en la venta una finca de una sociedad del grupo, la unidad de dirección que este utiliza como método de actuación.

Igualmente, cabe considerar que Hispania Retail Properties, SL sería, como vendedora, una deudora en sentido estricto - y en términos del artículo 1115 - tan pronto como la otra parte de la promesa de venta le exigiera la entrada en vigor del contrato de compraventa proyectado mediante la promesa bilateral.

Sin embargo, es evidente que la forma de contratar elegida por Hispania Retail Properties, SL no es incompatible con el tipo de contrato elegido por quienes lo celebraron ni con la finalidad que, como se ha dicho, persigue el artículo 1115 del Código Civil .

En último caso y a mayor abundamiento, las consecuencias que la recurrente quiere extraer de la aplicación de la repetida norma no son las que, dada la literalidad de la misma, resultan previstas.

En efecto, como se ha dicho, el pacto de establecimiento de una condición puramente potestativa incorporada a una obligación puede carecer de seriedad, pero no es ilícito - salvo en el ámbito del derecho del consumo - y, por ello, la consecuencia de su utilización no sería la depuración - que es lo que entendió el Juzgado de Primera Instancia y sostiene la recurrente -, sino la nulidad de la obligación condicionada, esto es, la nulidad del contrato.

Lo que significa que la compraventa proyectada, incluso de aplicársele el artículo 1115, careció de vigencia, que es lo que, con buen criterio, decidió el Tribunal de apelación.

Régimen de las costas.

Señala el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su remisión al 394 precedente, una excepción al principio del vencimiento.

Esa excepción debe ser aplicada al recurso extraordinario por infracción procesal por las razones que quedaron expuestas y, por lógica repercusión, al recurso de casación, que tiene en aquel su fundamento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.