Contratos «open-house»: comprar sin licitar
| Autor | Silvia Díez Sastre |
| Cargo | Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid (España) |
| Páginas | 5-23 |
ARTÍCULOS 5
Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional
Contratos «open-house»: comprar sin licitar
«Open-house» contracts: buying without tendering
Silvia Díez Sastre
Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid (España)
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3101-0469
silvia.diez@uam.es
NOTA BIOGRÁFICA
Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid. Desde 2018 es directora del
Instituto de Derecho Local de la misma Universidad y, desde 2011, codirige, junto a Jesús Colás Tenas, su
Máster en Contratación Pública Local. Sus principales líneas de investigación se centran en el Derecho
local, el Derecho de la contratación pública, la justicia administrativa y la metodología jurídica.
RESUMEN
En Alemania es habitual que se celebren contratos «open-house» para adquirir productos farmacéuticos.
Estos contratos se celebran sin una licitación previa. Todos los operadores económicos que cumplen los
requisitos fijados por el poder adjudicador celebran un contrato idéntico. El ente contratante no elige a un
operador jurídico frente a otro ni puede limitar el número de participantes. Por su parte, los proveedores
interesados no presentan oferta, solo demuestran que están en condiciones de satisfacer la necesidad
anunciada. La comunidad jurídica alemana ha debatido durante años si esta forma de proceder vulnera las
normas de contratación pública. La discusión se ha zanjado por el TJUE, que ha confirmado la exclusión
del ámbito de aplicación de las Directivas de contratación pública de aquellos casos en los que no existe
una decisión de selección por parte del poder adjudicador. En este contexto, el presente trabajo expone
el contexto de surgimiento de los contratos «open-house» en el Derecho alemán y su tratamiento en el
Derecho europeo. A continuación, propone un concepto de «open-house» al que se anuda un régimen
jurídico determinado, especialmente en clave procedimental. Por último, reflexiona sobre el encaje de esta
figura en el Derecho español.
PALABRAS CLAVE
Contrato público; contrato «open-house»; licitación; Derecho de contratación pública.
ABSTRACT
German contracting authorities usually enter into «open-house» contracts in order to purchase
pharmaceutics. These contracts are concluded with no competitive tendering procedure. Every economic
operator fulfilling the requirements established by the contracting authority enters into an identical contract.
The contracting authority does not designate an economic operator to whom contractual exclusivity is to
be awarded, nor can it limit the number of participants. On the other hand, interested economic operators
submit no tender, they only have to prove that they can meet the contracting authority´s needs. The German
legal community has discussed over the years whether these contracts breach EU public procurement law.
The CJEU has settled the debate, confirming that these contracts fall outside the scope of EU Directives
because there is no contracting authority´s selection decision involved. This work discusses the emergence
of «open-house» contracts in German law and the EU law approach thereto. See below a notion of «open-
house» contracts tied to a specific legal regime, particularly regarding procedural aspects. Finally, there is
a discussion on the status of «open-house» contracts within Spanish law.
KEYWORDS
Public contract; open-house contract; tendering; public procurement law.
REALA, número 15, abril de 2021
Sección: ARTÍCULOS
Recibido: 19-02-2021
Aceptado: 06-03-2021
Publicado: 15-04-2021
DOI: https://doi.org/10.24965/reala.i15.10911
Páginas: 5-23
ARTÍCULOS 6
Silvia Díez Sastre
Contratos «open-house»: comprar sin licitar
REALA. Nueva Época – N.o 15, abril 2021 – ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.i15.10911 – [Págs. 5-23]
SUMARIO
PLANTEAMIENTO. 1. LOCALIZACIÓN Y CONTEXTUALIZACIÓN. 1.1. EL ORIGEN EN EL DERECHO
ALEMÁN. 1.2. LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LAS SENTENCIAS EUROPEAS DE REFERENCIA. 2.
EL CONCEPTO DE CONTRATO «OPEN-HOUSE». 2.1. NOTAS DEFINITORIAS. 2.1.1. Partes. 2.1.2. Ob-
jeto. 2.1.3. Onerosidad. 2.1.4. Ausencia de selectividad. 2.1.5. ¿Apertura permanente? 2.2. NOMBRE DEL
CONCEPTO. 3. EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS «OPEN-HOUSE». 4. LOS PROCEDI-
MIENTOS «OPEN-HOUSE». 4.1. Directrices en el Derecho europeo. 4.2. Directrices en el Derecho ale-
mán. 4.2.1. Igualdad de trato y no discriminación. 4.2.2. Publicidad. 5. EL ENCAJE DE LOS CONTRATOS
«OPEN-HOUSE» EN EL DERECHO ESPAÑOL. 5.1. LOS CONTRATOS «OPEN-HOUSE» EN LA LE-
GISLACIÓN BALEAR DE ADQUISICIÓN DE MEDICAMENTOS. 5.2. LAS ACCIONES CONCERTADAS
COMO CONTRATOS «OPEN-HOUSE». 5.3. LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS A
LOS CONTRATOS «OPEN-HOUSE». REFLEXIONES FINALES.
PLANTEAMIENTO 1
Desde el mes de marzo de 2020 se han multiplicado en TED (tender electronic daily del Diario Oficial de
la Unión Europea, DOUE) los anuncios de contratos o procedimientos «open-house» de poderes adjudica-
dores alemanes con el fin de adquirir productos farmacéuticos en el marco de la pandemia de la COVID-19.
Conforme a esta fórmula, todos los operadores económicos que cumplen los requisitos fijados por el poder
adjudicador celebran un contrato idéntico para el suministro de ciertos productos; posteriormente, el médi-
co, el farmacéutico o el paciente eligen el medicamento del proveedor que prefieran. El ente contratante no
selecciona a un operador jurídico frente a otro; tampoco puede limitar el número de participantes (Gabriel
y Burholt, 2017, p. 323). Realiza una offerta ad incertas personas a diferencia de la invitatio ad offerendum
que tiene lugar en la licitación de un contrato público (Gaßner y Strömer, 2014, p. 811). Por su parte, los pro-
veedores interesados no presentan ninguna oferta, solo demuestran que están en condiciones de satisfacer
la necesidad anunciada. A pesar de que estos procedimientos o contratos se pueden dar a conocer por la
vía ordinaria de publicación de los contratos públicos y de que, en ocasiones, se pueden confundir con la
contratación de emergencia (Schumm y Klumb, 2020), representan una forma distinta de adquirir bienes y
servicios en el mercado que no exige la tramitación de una licitación previa.
La utilización de esta técnica, prevista en origen para la adquisición de medicamentos con rebaja de
precios, se ha prolongado y extendido durante años en Alemania. Desde abril de 2007 hasta 2019, se regis-
traron en el DOUE más de 2.300 anuncios de este tipo de contratos. Esto supone que un tercio de las ad-
quisiciones de productos farmacéuticos se realizó mediante contratos «open-house», mientras que el resto
se licitó conforme a las reglas de contratación pública. Sin embargo, la expansión de este tipo de compras
ha ido acompañada de una viva discusión sobre la necesidad de someterlo o no a las reglas europeas de
contratación pública (Gabriel, 2019, p. 568). La proyección internacional de las fórmulas «open-house» ha
venido de la mano de la confirmación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de su compa-
tibilidad con el Derecho de la contratación pública (sentencias Falk Pharma, C-410/14 y Tirkonnen, C-9/17).
En estos pronunciamientos el TJUE asume en su práctica totalidad los argumentos elaborados en una
parte de la comunidad jurídica germánica. Para el Tribunal, esta forma de adquirir bienes en el mercado no
1 Tuve la oportunidad de presentar un borrador de este trabajo en el Seminario de Investigación en Derecho Administrativo, diri-
gido por la Profesora Sofia Simou, el 29 de enero de 2021. Agradezco sinceramente a los participantes sus observaciones, comentarios
y críticas, que me han sido de gran utilidad para llevar a término este estudio.
Abreviaturas utilizadas: art.: artículo; arts.: artículos; Beschl.: Beschluss (resolución administrativa); BGBl.: Bundesgesetzblatt
(diario oficial federal alemán); Cdo.: considerando; CE: Constitución Española de 1978; coord.: coordinadora; DAK: Deutsche Anges-
tellten Krankenkasse (caja del seguro médico); DC: Directiva 2014/23/UE; DCP: Directiva 2014/24/UE; dir.: director; dirs.: directores;
DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea; DS: Directiva 2014/25/UE; ed.: editora; GmbH: Gemeinschaft mit beschränkter Haftung (so-
ciedad de responsabilidad limitada); LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; LSG: Landessozialgericht
(Tribunal Superior de Justicia en Alemania – jurisdicción social); núm.: número; NZBau: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
(revista); NZS: Neue Zeitschrift für Sozialrecht (revista); pp.: páginas; OBCP: Observatorio de Contratos Públicos; OLG: Oberlandes-
gericht (Tribunal Superior de Justicia en Alemania – jurisdicción civil y penal); PharmR: Pharma Recht. Fachzeitschrift für das gesamte
Arzneimittelrecht (revista); REALA: Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época; REDA: Revista Espa-
ñola de Derecho Administrativo; SGB: Sozialgesetzbuch (Código de la Seguridad Social alemán); ss.: siguientes; SSTJUE: Sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; TED: tender electronic
daily; TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea; VG: Vergabekammer
(órgano de recursos contractuales).
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