STS 305/2004, 21 de Abril de 2004

Con fecha 24 de junio de 1994 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil CONSTRUCCIONES SILVELA S.L. contra la mercantil Centro de Inversiones y Promociones S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que se condene a la demandada para que abone a esta parte la cantidad de 74.459.877.- ptas. (setenta y cuatro millones cuatrocientas cincuenta y nueve mil ochocientas setenta y siete pesetas) que le adeuda por los conceptos ya expuestos en el cuarto de esta demanda, más los intereses legales que se puedan generar desde la interposición de la presente demanda; con expresa condena en costas a la parte demandada".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, dando lugar a los autos nº 297/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas de la actora por su temeridad y mala fe, y formulando además reconvención para que se condenara a dicha demandante inicial "a abonar a mi representada la cantidad de 67.518.127.- Pts (SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTAS DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTISIETE PESETAS) a que asciende el importe de la penalización, indemnización de daños y perjuicios e importe de las obras no ejecutadas y las mal ejecutadas que han tenido que ser asumidas por mi representada una vez compensada la cantidad que en concepto de retenciones correspondería a CONSTRUCCIONES SILVELA, S.L.: más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 21 de junio de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES SILVELA S.L. frente a CENTRO DE INVERSIONES Y PROMOCIONES (CIPSA) y estimando parcialmente la demanda reconvención planteada de contrario condeno a CIPSA a abonar a la actora la suma de 14.099.670 pts. ello asumiendo cada parte el pago de las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 829/96 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 1998 con el siguiente fallo: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SILVELA S.L., y estimando en parte el formulado por la Procuradora Doña Elsa María Fuentes García, en nombre y representación de CENTRO DE INVERSIONES Y PROMOCIONES S.A., ambos contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Alcalá de Henares, con fecha 21 de junio de 1.996, en los autos de juicio de menor cuantía 297/94 de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en los exclusivos sentidos de desestimando la demanda formulada por CONSTRUCCIONES SILVELA, S.L. contra CENTRO DE INVERSIONES Y PROMOCIONES, S.A., absolver a esta última de todos los pedimentos en su contra en ella deducidos, y en el de condenar a la demandada en reconvención CONSTRUCCIONES SILVELA, S.L. a abonar a la demandante CENTRO DE INVERSIONES Y PROMOCIONES, S.A. por todos los conceptos reclamados, la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTAS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESETAS (36.595.143.- ptas.), MANTENIENDOLA en todos sus restantes pronunciamientos; todo ello, con expresa imposición a Construcciones Silvela, S.L. de las costas causadas por su recurso, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto a las originadas por el recurso de Centro de Inversiones y Promociones, S.A."

Anunciado recurso de casación por la actora-reconvenida contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en diez motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, salvo el primero y el último que se amparaban en su ordinal 3º: el primero por infracción de los arts. 326, 337 y 894 de dicha ley procesal en relación con los arts. 203.2, 205.1 y 217 LOPJ y 24 CE y con una sentencia del Tribunal Constitucional y otra del Tribunal Supremo; el segundo y el tercero por infracción de los arts. 1091, 1258, 1289 y 7 CC y de la jurisprudencia sobre interpretación de los contratos, consentimiento tácito y enriquecimiento injusto; el cuarto por error en la apreciación de la prueba; el quinto por infracción del art. 1152 CC y su jurisprudencia; el sexto por error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 4 de la Orden del Ministerio de la Vivienda de 9 junio de 1971; el séptimo por infracción del párrafo primero del art. 1281 CC y de la jurisprudencia; el octavo por infracción del art. 1228 y de la jurisprudencia; el noveno por error en la apreciación de la prueba; y el décimo por infracción del art. 359 LEC de 1881.

Personada la demandada-reconviniente como recurrida por medio de la Procuradora Dª Elsa Fuentes García, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC proponiendo la inadmisión de todos los motivos y admitido el recurso por Auto de 10 de junio de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 12 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación trae causa de un juicio de menor cuantía de la LEC de 1881 sobre reclamaciones de cantidad cruzadas entre contratista y comitente en relación con dos contratos de obra sobre cuatro edificios destinados a viviendas, locales comerciales, oficinas y aparcamientos a construir en dos solares diferentes, tres de ellos en uno de los solares y el restante en el otro.

Presentada la demanda inicial por la empresa contratista, la comitente demandada no sólo se opuso a la demanda sino que además formuló reconvención, de suerte que el litigio se centró en el cumplimiento y liquidación de los referidos contratos. La sentencia de primera instancia, tras un pormenorizado examen de las distintas partidas objeto de controversia en función de la prueba practicada, estimó parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvención y, en consecuencia, condenó a la comitente a pagar a la contratista la suma de 14.099.670 ptas., resultante de compensar la cantidad de 50.694.813 ptas., debida por aquella en concepto de demasías de hierro y hormigón invertidas en las obras de uno de los solares, con la de 36.595.143 ptas. debida por la contratista, una vez deducidas las retenciones, en concepto de indemnizaciones por retraso y ejecución incompleta y defectuosa de las obras. Interpuestos por ambas partes sendos recursos de apelación, el tribunal de segunda instancia, desestimando el de la actora-reconvenida y estimando en parte el de la demandada-reconviniente, revocó parcialmente la sentencia apelada y, manteniendo la cantidad debida por aquélla, absolvió en cambio a la comitente de la demanda inicial por considerar no debida la suma reclamada en concepto de demasías de hierro y hormigón, de suerte que, en definitiva, la segunda instancia se saldó con la condena de la actora-reconvenida al pago de 36.595.143 ptas.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación únicamente la actora-reconvenida mediante diez motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881, el primero y el último en su ordinal 3º y los restantes en su ordinal 4º.

El motivo primero, fundado en infracción de los arts. 326, 337 y 894 LEC de 1881 en relación con los arts. 203.2, 205.1 y 217 LOPJ y 24 de la Constitución y con las sentencias de 12- 7-82 del Tribunal Constitucional y 5-10-92 de esta Sala, alega quebrantamiento de forma por no haber sido informada la parte recurrente del cambio de magistrado ponente, lo que le habría causado indefensión por no poder recusar al nuevo ponente antes de la vista de los recursos de apelación, ya que sólo habría tenido conocimiento de ese cambio después de dictada la propia sentencia recurrida.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque basta con leer la diligencia de vista de los recursos de apelación para comprobar que "por el Iltmo. Sr. Presidente, se pone en conocimiento de las partes el cambio de ponente, a los efectos de los arts. 202 y 203 de la LOPJ" y que "por los letrados de las partes no se hace objeción alguna", de suerte que cae por su base todo el alegato del motivo, solamente explicable por una distracción del Letrado de la parte recurrente que, además, aduce una imposibilidad de que el nuevo ponente se instruyera debidamente de las actuaciones que la propia sentencia recurrida se encarga de desmentir mediante su profundo y detallado estudio de los dos recursos de apelación, por todo lo cual, en suma, para desestimar el motivo ni siquiera es preciso detenerse en la inobservancia del art. 1693 LEC de 1881 por la parte recurrente, ya que nada objetó al ser informada del cambio de magistrado ponente, o en que el motivo prescinda por completo de la eventual causa de recusación que la recurrente habría alegado de haber conocido con antelación la identidad del nuevo ponente.

El segundo motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1091, 1258, 1289 y 7 CC y de la jurisprudencia sobre interpretación de los contratos, consentimiento tácito y enriquecimiento injusto por haberse desestimado el pago de la certificación 13ª ascendente a 542.638 ptas. por horas de grúa, ha de ser desestimado porque, amén de no ajustarse a las exigencias del art. 1707 LEC de 1881 al mezclar en un mismo motivo preceptos de contenido heterogéneo y tener algunos de los citados un carácter tan genérico que los hace inidóneos para su invocación en casación, causa de inadmisión prevista en el art. 1710.-2ª de la misma ley procesal apreciable ahora como razón para desestimar el motivo (SSTS 29-6-93, 9-12-94, 28-5-96 y 18-4-97 entre otras muchas), lo que hace la parte recurrente es ser ella misma quien prescinde de lo pactado en el contrato, que muy claramente imponía la previa aceptación del precio por hora de grúa y gruísta por la comitente para que la contratista pudiera facturar aparte, sin constar tampoco en qué se utilizarían la grúa y el gruísta, y a partir de ahí ofrecer su propia versión de los hechos consistente en que la dueña de la obra habría prestado su consentimiento tácito, con lo cual olvida la recurrente que según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala el problema de si medió o no consentimiento tácito es cuestión de hecho confiada como tal a la apreciación de los órganos de instancia (SSTS 5-5-86, 20-2-88, 26-3-92, 31-10-98 y 24-9-01) y, así, acaba incurriendo de lleno en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

Igual suerte desestimatoria, y por muy parecidas razones, ha de correr el motivo tercero, con el mismo fundamento que el anterior, aunque probablemente por un error puramente material se cita el art. 1901 CC en lugar del 1091, y orientado a que se acoja la petición de 295.886 ptas. por apuntalamiento de una casa colindante, pues la parte recurrente, al dar por sentado que dicho apuntalamiento fue necesario por la acción de una tercera empresa que hizo el vaciado sobre el que debería levantarse la infraestructura del edifico, hace supuesto de la cuestión en cuanto desconoce que, según la sentencia impugnada, "el apuntalamiento cuestionado fue simultáneo a la ejecución de la cimentación y hubo de hacerse después de ejecutar la actora la viga de atado que sujeta el muro de pantalla y reparte la carga (testimonio del Arquitecto director de la obra, Sr...., al folio 467)", hecho probado con base en el cual la misma sentencia considera que la hoy recurrente venía obligada a apuntalar porque conforme a la cláusula novena del contrato asumía expresamente "cuantas responsabilidades puedan derivarse de la ejecución de las unidades de Obra Contratada", de suerte que, en definitiva, es otra vez la recurrente y no el tribunal sentenciador quien prescinde de los muy claros términos del contrato.

El cuarto motivo del recurso, fundado en error en la apreciación de la prueba por no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida que los retrasos en la obra se debieron a "modificaciones absolutamente evidentes" y determinantes de que el retraso fuera imputable a la propiedad y no a la constructora, ha de ser desestimado porque, como hasta la saciedad tiene declarado esta Sala, en el régimen de la casación civil de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, la única vía idónea para impugnar la valoración de la prueba era la del error de derecho y por tanto resultaba imprescindible citar como infringida alguna norma que contuviera regla legal de valoración de la prueba (SSTS 24-1-95, 25-2-97, 23-1-98 y 13-4-99 entre otras muchas), cita de la que este motivo prescinde por completo y que no puede ser suplida por una genérica invocación de dos sentencias, una del año 1990 y otra del año 1995, con arreglo a las cuales la valoración de la prueba es función privativa del tribunal de instancia salvo que se conculquen las más elementales leyes de la lógica, conculcación que la parte recurrente da sin más por sentada a partir de su propia valoración conjunta de la prueba, con lo cual desconoce a su vez la reiteradísima doctrina de esta Sala que rechaza, por contrario a la naturaleza misma del recurso de casación, cualquier intento de nueva valoración conjunta de la prueba en el sentido que interese al recurrente

El motivo quinto, fundado en infracción del art. 1152 CC y de la jurisprudencia de esta Sala que excluye aplicar la cláusula penal por retraso cuando se haya variado el proyecto inicial, se hayan dado cambios en los supuestos conforme a los cuales se pactó la referida cláusula y el retraso no se deba a culpa o negligencia del contratista, ha de ser desestimado por reincidir la recurrente en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, ya que según la sentencia recurrida quedó probado que la paralización de la obra no había sido ordenada por el Ayuntamiento hasta después de que la hoy recurrente hubiera dejado de trabajar en la obra, sin haber quedado probado en cambio ni el alegado retraso previo imputable a un tercero ni las genéricas modificaciones que se decían impuestas por la dirección facultativa.

Por las mismas razones que el motivo cuarto ha de ser desestimado el sexto, porque también se funda en error en la valoración de la prueba y tampoco cita norma alguna que contenga regla legal de valoración de la prueba, carácter que desde luego no cabe atribuir a una Orden del Ministerio de la Vivienda de 1971, norma puramente administrativa y por eso inidónea para sustentar un motivo de casación según jurisprudencia tan conocida y reiterada que huelga su cita, quedando en suma reducido el motivo a rebatir la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador para, así, dar por sentada una infracción de la jurisprudencia que impone la carga de probar los daños y perjuicios a quien reclama su indemnización, planteamiento que supone otra reiteración más del vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

El motivo séptimo del recurso, fundado en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC y de la jurisprudencia sobre prevalencia de la interpretación literal de los contratos por haber atribuido la sentencia recurrida el carácter de finiquito a un determinado documento sin advertir que no se refería a la certificación 19ª sino a otros trabajos, a otra certificación y a otra fecha, también ha de ser desestimado porque, como toda claridad razona la sentencia recurrida, el referido documento daba por totalmente liquidados los trabajos, "sin que exista cantidad pendiente alguna por ningún concepto, quedando únicamente pendiente de regularizar y comprobar la medición", a lo que se añadía que "con el pago que se realiza en esta fecha queda totalmente abonado el importe final del Suministro y Ejecución de la obra contratada", términos literales del documento tan rotundos y expresivos que, en verdad, es la parte recurrente y no el tribunal sentenciador quien prescinde por completo de la norma y la jurisprudencia que dice vulneradas, escudándose en una certificación emitida unilateralmente y por ello absolutamente inidónea para imponerse sobre lo inequívocamente consentido por ambas partes.

El octavo motivo del recurso, fundado en error en la apreciación de la prueba con infracción del art. 1228 CC y de la "jurisprudencia" contenida en una sentencia de esta Sala y otra de la Sala 3ª del Tribunal Supremo por haberse acordado una indemnización por retraso con base en documentos privados negados o no reconocidos por la hoy recurrente, ha de ser igualmente desestimado porque, amén de no ser ese precepto el invocable para lo que se plantea en el motivo ni ser admisible como jurisprudencia el criterio de decisión de dos sentencias dictadas por Salas diferentes de este Tribunal Supremo, todo el motivo en sí mismo no es sino un intento de nueva valoración de la prueba documental en sentido favorable a la recurrente, quien desconoce tanto los muy atinados razonamientos de la sentencia impugnada sobre la respuesta del Colegio Oficial de Arquitectos afirmando que las hojas del Libro de Órdenes correspondían fielmente al original existente en sus archivos, o sobre el documento de 14 de septiembre de 1993, como la reiterada jurisprudencia de esta Sala que autoriza la valoración probatoria de documentos privados aun no reconocidos, consideraciones que ni siquiera son precisas para justificar la desestimación de este motivo porque la propia recurrente, en su alegato, no tiene más remedio que reconocer que "estos documentos fueron ratificados", de suerte que otra vez reincide en sus continuos e inadmisibles intentos de nueva valoración conjunta de la prueba a su favor.

Otro tanto es predicable del motivo noveno, fundado en error en la apreciación de la prueba por haberse infringido "los criterios subjetivistas que rigen para la apreciación de la prueba pericial", porque además de serle aplicable lo ya razonado para desestimar los motivos cuarto y sexto del recurso, si hay una jurisprudencia a tener en cuenta cuando de prueba pericial se trata tal jurisprudencia no es otra que la que confía su valoración a los órganos de instancia, tanto de primera como de segunda, y en consecuencia rechaza que tal valoración pueda ser censurada en casación, máxime cuando lo que tendría que haber planteado la recurrente para la finalidad perseguida en este motivo no tiene nada que ver con prueba alguna y sí con la interpretación del documento de fecha 1 de febrero de 1993, cuidadosamente analizado por el tribunal sentenciador, expresivo de unos precios fijos que el contratista no podía incrementar por ningún concepto y extendido a la aportación de materiales, de suerte que la conclusión interpretativa del mismo tribunal en el sentido de que los trabajos de estructura allí contratados se referían a metros cuadros de forjado construido a precio fijo y cerrado, con total independencia de los metros cúbicos de hormigón y kilogramos de hierro a utilizar, es la base para denegar la reclamación de la hoy recurrente de 50.694.813 ptas. por demasías de hierro y hormigón, pronunciamiento denegatorio cuyo irreprochable fundamento en realidad es eludido por dicha recurrente.

Finalmente el motivo décimo y último del recurso, fundado en infracción del art. 359 LEC de 1881 "al haberse resuelto en sentencia en un mismo fundamento de derecho sobre cuestiones heterogéneas que no eran compatibles con la petición deducida en la demanda..., mezclando normativa sobre la interpretación de las cláusulas contractuales con la normativa que regula la apreciación de la prueba pericial, arrojando una resolución en base a razonamientos heterogéneos que resultan contradictorios entre sí y producen indefensión a esta parte al no poder plantear de forma homogénea el motivo de casación que corresponda", resulta francamente incomprensible.

La sentencia recurrida no sólo cumple a la perfección las exigencias generales de motivación al expresar más que suficientemente la razón causal de su fallo, sino que es tan exacta y minuciosa en la interpretación de los documentos contractuales y en la valoración de la prueba practicada que bien merece ser calificada de modélica. De ahí que no se pueda entender el reproche que se le hace en el motivo, como no sea desde el enojo que a la propia recurrente le causan las dificultades que una sentencia tan sólidamente fundada plantea a su impugnación. Solamente desde esta perspectiva se explica que la recurrente tache de confusos y heterogéneos los razonamientos que la sentencia recurrida dedica al rechazo de la citada reclamación por demasías de hierro y hormigón, pues basta con leerlos para comprobar que la razón fundamental del rechazo está en la interpretación del ya referido documento contractual de 1 de febrero de 1993, destacando su efecto novatorio, y que solamente "a mayor abundamiento" se añade que, en cualquier caso y según el informe pericial, ninguna prueba existiría de la realidad de las demasías facturadas, pues el aumento en los componentes del forjado se dejaba "en total hipótesis", valoración de la prueba pericial distinta de la del juzgador del primer grado para la que el tribunal sentenciador estaba plenamente facultado por la plena jurisdicción propia del recurso de apelación (SSTC 272/94, 37/95, 125/97 y 21/2003 y SSTS 19-4-99, 11-3-2000, 15-3-2002 y 21-3-2002, entre otras), por todo lo cual, en suma, también este último motivo ha de ser desestimado.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español