Los contratos incompletos como mecanismo de gestión de riesgos: tratamiento en los nuevos instrumentos de modernización del derecho de contratos
| Autor | Amanda Kalil |
| Cargo | Contratada predoctoral de Derecho civil, Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla |
| Páginas | 1159-1213 |
Los contratos incompletos como mecanismo
de gestión de riesgos: tratamiento
en los nuevos instrumentos
de modernización del derecho de contratos*
1
AMANDA KALIL
Contratada predoctoral de Derecho civil
Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
RESUMEN
En los sistemas de derecho continental, para que el contrato sea válido
y eficaz es indispensable la presencia de los elementos esenciales, entendi-
dos como determinados aspectos que otorgan su existencia y validez, de
modo que cuando concurre todo ello se haría referencia a un contrato jurí-
dicamente completo. Pero en el tráfico jurídico hay situaciones que obligan
el jurista a repensar el modelo clásico de contrato y encontrar una solución
jurídicamente válida para las situaciones que se materializan en las tran-
sacciones. De esta forma surgió la figura del contrato incompleto, amplia-
mente discutido desde la perspectiva económica, pero que ahora viene
abriéndose paso en el Derecho civil en el contexto de la modernización del
derecho contractual. Los instrumentos de modernización abarcan un gran
número de previsiones, si bien no obligatorias, que sirven y se aplican en el
día a día de los contratos celebrados en Europa y también en el mundo,
siendo una de estas previsiones la del contrato incompleto, entendido como
el contrato que tiene términos en blanco. Este tipo contractual surge desde
un matiz económico para gestionar los riesgos en las operaciones contrac-
tuales con grandes inversiones económicas, pero poco a poco, respaldado
por los instrumentos de modernización del derecho contractual, se fortalece
como expresión de la libertad contractual y como instrumento de asigna-
ción negativa de los riesgos.
* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Excelencia del Ministerio de Econo-
mía y Competitividad (DER 2016/80035-P) La modernización del contrato de servicios en
el Derecho privado: Del Código Civil a los nuevos instrumentos jurídicos del Derecho
contractual europeo y las Directivas.
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. III, pp. 1159-1213
1160 Amanda Kalil
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, pp. 1159-1213
PALABRAS CLAVE
Contratos incompletos. Derecho contractual europeo. Instrumentos de
modernización contractual. Riesgo contractual.
Incomplete contracts as a risk management
mechanism: treatment in the new instruments of
modernization of contract law
ABSTRACT
In the continental law systems, for the contract to be valid and effective,
the presence of the essential elements, understood as certain aspects that
grant its existence and validity, is indispensable, so that when all this occurs
it would be done reference to a legally complete contract. However, in the
contract law there are situations that require the jurist to rethink the classic
model contract and find a legally valid for situations that materialize in tran-
sactions solution. Thus, the figure of incomplete contract emerged, widely
discussed from an economic perspective, but now is making his way in the
civil law in the context of the modernization of contract law. The instruments
of modernization cover a large number of provisions, although not manda-
tory, that serve and apply in the day-to-day of contracts concluded in Europe
and also in the world, one of these provisions being that of the incomplete
contract, understood as the contract that has blank terms. This contractual
type arises from an economic nuance to manage risks in contractual opera-
tions with large economic investments, but gradually, backed by the instru-
ments of modernization of contractual law, it is strengthened as an expres-
sion of contractual freedom and as an instrument of negative allocation of
the risks.
KEY WORDS
Incomplete contracts. European contract law. Contractual moderniza-
tion instruments. Contractual risk.
SUMARIO: I. Introducción.–II. Descripción definición del contrato
incompleto. II.1 Los fundamentos y causas del contrato incompleto.
a) El contrato incompleto como genuina expresión de libertad contrac-
tual. b) La justificación del contrato incompleto.–III. La gestión de los
1161
Los contratos incompletos como mecanismo de gestión de riesgos:…
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. III, pp. 1159-1213
riesgos contractuales mediante el instrumento de contratos incompletos.
III.1 El contrato como instrumento de asignación de riesgos. III.2 Meca-
nismo de gestión.–IV. El problema del objeto del contrato en la tradi-
ción del civil law.–V. El contrato incompleto en los nuevos instrumentos
de modernización del derecho contractual. V.1 Principios de UNIDROIT
(PICC). a) Contratos con términos abiertos. b) Contratos con precio
abierto. V.2 Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL).
V.3 Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR). V.4 El «princi-
pio de razonabilidad» como criterio de integración del contrato incomple-
to.–VI. La «recepción» de la doctrina del contrato incompleto en el
Derecho español. VI.1 La propuesta de Modernización del Código Civil
en materia de Obligaciones y Contratos en España (PMCC).–VII. Con-
clusiones.– Bibliografía.– Tabla de jurisprudencia citada.
I. INTRODUCCIÓN
La noción de «inacabado contractual» tiene principalmente dos
perfiles, uno económico y otro jurídico. Desde el punto de vista
económico, son innumerables los trabajos al respecto y los diver-
sos estudios sobre su concepto y su aplicación al tráfico jurídico
mercantil. Sin embargo, desde la perspectiva jurídica y más especí-
ficamente desde el Derecho civil de contratos, aún es un campo en
expansión que requiere de los juristas un análisis pormenorizado
de esta figura en el actual contexto socioeconómico; por ello, la
jurisprudencia española, de manera paulatina, considera la amplia
posibilidad de actuación y teorización de los contratos incomple-
tos, facilitando el surgimiento de planteamientos que trascienden
las consecuencias esperadas por la teoría clásica del derecho con-
tractual, alcanzando así nuevos postulados.
Los estudios relacionados con los contratos, propuesto a princi-
pio de los años 80 por Holmström presentaba una propuesta mate-
mática que se convirtió en un modelo eficiente de contrato, propor-
cionando optimización de esfuerzos y reducción de costes para los
agentes 1; por otra parte se produjeron importantes aportaciones de
la mano de autores como Grossman (1986), Moore (1988, 1990) y
Hart (1990), el cual centra sus estudios en el reconocimiento de las
condiciones contextuales que están determinadas por las posibili-
dades reales para la redacción de contratos de manera que en su
redacción se abra el espectro a la inclusión de toda posible situa-
ción que pueda suscitarse afectando el cumplimiento del contrato
1 Para un estudio detallado de la propuesta, veáse H, Rev. Econ.
Stud., 1982, p. 169.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba