Ciclo de diálogos sobre la reforma laboral. Los contratos fijos discontinuos tras la reforma laboral del 2021: ¿final de la dualidad de regímenes jurídicos? Configuración de nuevos supuestos
| Autor | Antonio V. Sempere Navarro (Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la URJC y Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo),Óscar López Bermejo (Magistrado titular de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) |
Ciclo de diálogos sobre la reforma laboral. Ciclo de diálogos quincenales dirigido por Antonio V. Sempere Navarro, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la URJC y Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo, en el que participan expertos en la materia abordando los aspectos más significativos introducidos en el ordenamiento jurídico laboral en los últimos tiempos finalizando con un espacio dedicado al planteamiento de cuestiones de los asistentes al foro.
1. Desarrollo del diálogo
Maria Begoña García Gil, Directora y Profesora del departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos, presenta y coordina el “Ciclo de diálogos sobre la reforma laboral”, el cual da comienzo con un diálogo relativo a los contratos fijos discontinuos en el que van a intervenir como interlocutores, Antonio V. Sempere Navarro, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la URJC y Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo, y Óscar López Bermejo, Magistrado titular de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
1.1. Introducción a la nueva regulación de los contratos fijos discontinuos
Óscar López Bermejo inicia el diálogo llevando a cabo un repaso general de la estructura del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores (ET) después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, resumiéndolo del siguiente modo:
- Apartado 1: Ámbito de aplicación
- Apartado 2: Formalidades del contrato
- Apartado 3: Fuerza del convenio colectivo
- Apartados 4 y 5: Modalidad de celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas.
- Apartados 6 a 8: Derechos de los trabajadores fijos discontinuos.
Antonio V. Sempere Navarro, realiza una reflexión introductoria general destacando en primer lugar que, cuando se plantea una cuestión en materia de fijeza discontinua es difícil poder dar una solución inmediata, puesto que al tratarse de una materia que tiene su origen en el diálogo social, en ciertos casos nos podemos hallar en la coyuntura que entre la Ley y las cláusulas que contienen los convenios colectivos existan contradicciones.
En segundo lugar, remarca que a raíz de la reforma laboral hay que tener presente que el contrato fijo discontinuo pasa de ser una modalidad contractual que se utilizaba en supuestos muy concretos a convertirse en el “vehículo” al que el legislador quiere que se trasladen la mayoría de contratos para obra y servicios, y una gran parte de la contratación eventual, por lo que será de vital importancia delimitar el ámbito de aplicación del contrato fijo discontinuo frente a la contratación temporal, así como respecto la fijeza ordinaria.
2. Dudas y otras cuestiones planteadas
2.1. En relación con el artículo 16.4 ET. ¿El plazo convencional de periodo de inactividad puede ser más amplio que el legal de tres meses?
El magistrado Sempere destaca que esta cuestión constituye un tema de los llamados “horizontales”. Es decir, ¿cómo afecta el convenio colectivo al régimen jurídico de la fijeza discontinua? Su respuesta es: “De manera muy importante”. Nos recuerda que, en cualquier caso, para responder a la pregunta es necesario combinar el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo aplicable.
El periodo de suspensión del contrato fijo discontinuo, que va desde que ha acabado una contrata hasta que se encuentra otra y se produce la llamada “recolocación”, tiene la duración que establezca el convenio colectivo aplicable. Si el convenio no prevé nada al respecto, se aplica la regla supletoria del artículo 16.4 ET. Por tanto, hay que concluir que los convenios sectoriales tienen la capacidad para determinar “hasta cuándo puede durar” el periodo de inactividad, y en su defecto será de aplicación la norma legal dispositiva del ET.
Finalmente, se puntualiza que si se termina el periodo de inactividad y la empresa no tiene ocupación, esta deberá tomar otras medidas, como por ejemplo: decidir si se sigue pagando el salario a las personas trabajadoras, si se implementa un ERTE, o si se realiza un traslado o un despido.
2.2. Una empresa, cuyo convenio colectivo no recoge la posibilidad de formalizar un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial, pero por razón de su naturaleza lo necesita, ¿qué tiene que hacer? ¿Tiene que dar de alta al trabajador a jornada completa y que trabaje a media jornada?
Para responder a la pregunta Antonio V. Sempere Navarro utiliza un ejemplo muy ilustrativo. Nos tenemos que imaginar un centro escolar de dimensiones reducidas, que funciona de octubre a junio, que ocupa unas dependencias pequeñas, que lo puede limpiar una persona en un solo día con 4 horas de trabajo, y que además, esa actividad no dura todos los meses del año. ¿Nos hallamos ante un supuesto de contrato fijo discontinuo? En su momento la jurisprudencia respondió afirmativamente.
No obstante surge otra pregunta. ¿Ese contrato fijo discontinuo puede ser a tiempo parcial? Pues bien, de conformidad con el artículo 16.5 ET los convenios colectivos sectoriales podrán prever la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, eso sí, cuando las peculiaridades de la actividad del sector lo justifiquen. Por tanto, para la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos es necesario que concurran dos requisitos:
- Objetivo: que la peculiaridad del sector lo justifique.
- Subjetivo: que lo contemple el convenio colectivo aplicable .
Finalmente, el magistrado Sempere subraya que si se diera un supuesto en el que se cumple el requisito objetivo (que la peculiaridad del sector lo justifique), pero no el requisito subjetivo (que el convenio colectivo aplicable no prevea nada al respecto), existe diversidad opiniones.
2.3. ¿Qué lógica tiene incluir dentro del concepto de fijo-discontinuo -art. 16.1 ET- “...tengan periodos de ejecución ciertos, determinados...”- lo que antes ya estaba regulado como indefinido a tiempo parcial en el art. 12.3 ET -derogado por RD-Ley 32/2021-?
En opinión de Antonio V. Sempere Navarro este hecho se entiende porque desaparece la distinción clásica entre el contrato a tiempo parcial y el contrato fijo discontinuo en función de si una actividad se repite en fechas ciertas, o no. Con anterioridad a la reforma, estábamos acostumbrados a decir que si la actividad no continua se desarrollaba en fechas ciertas, era a tiempo parcial, y que si había incertidumbre sobre las fechas en que se iba a prestar, era fijeza discontinua.
A través de la reforma, el legislador ha acabado con la distinción permitiendo traer al régimen de la fijeza discontinua aquellos supuestos en que la prestación es intermitente, con independencia de si se ejecuta en periodos ciertos, determinados o indeterminados. Lo único importante es saber que la actividad se va a...
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