STS 266/2013, 3 de Mayo de 2013

La procuradora Dª. Elena Astigarraga Albistegui, en representación de INTER-ROBOTICA S.A. formuló demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 12 de febrero de 2008, que tuvo entrada en el registro de los Juzgados de Primera de Durango el 6 de marzo de 2008, contra TALLERES NEGARRA S.A., cuyo suplico dice textualmente:

[ ...], se sirva tener por formulada la presente demanda de Juicio Ordinario contra Talleres Negarra S.A., la admita y tras los trámites de ley, recibiendo el juicio a prueba, que desde este momento interesó, dicte en su día sentencia por la que estimando esta demanda en su totalidad, condena a la demandada al abono de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA UN CENTIMOS DE EURO (725.182,41 €) más los intereses correspondientes desde el emplazamiento de esta demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiera a la presente demanda.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Durango y fue registrada con el núm 137/2008 . Una vez admitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

Mediante escrito de 7 de mayo de 2008, presentado el mismo día, la procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra, en representación de la mercantil Talleres Negarra, S.A., contestó a la demanda, cuyo suplico decía textualmente: «[...] tener por contestada en tiempo y forma la demanda, dando al procedimiento su ulterior curso legal, para que en su día, dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta a instancias de INSER ROBOTICA, S.A., absolviendo a mi mandante de todo los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

La propia demandada, al amparo de lo dispuesto en los artículos 405 y 406 de la LEC , formuló DEMANDA RECONVENCIONAL en ejercicio acumulado de una ACCION DE RESOLUCION DE UN CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO Y UNA ACCION DE RECLAMACION DE CANTIDAD EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, todo ello al amparo de lo dispuesto en el Artículo 1.124 del Código Civil [...] que, previos los trámites oportunos, solicitó se dicte sentencia por la que:

(1) Se declare expresamente resuelto el contrato concluido entre las partes en fecha 8 de febrero de 2005.

(2) Se condene a la sociedad reconvenida a estar y pasar por la anterior declaración y, en su virtud, a la inmediata e íntegra restitución del precio que le fuera en su día satisfecho por NEGARRA, a saber, 255.188,40 €.

(3) Se condene igualmente a la reconvenida al pago de la cantidad de 15.815,22 € en concepto de intereses vencidos a la fecha de esta demanda reconvencional, así como al pago de los intereses legales al tipo aplicable de las dos cantidades antedichas desde la fecha de esta reconvención.

(4) Se condene a la mercantil actora-reconvenida al resarcimiento de todos los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento, en los términos e importes que constan expresamente en el Dictamen Pericial-Contable acompañado por esta parte a autos, y que a la fecha de formulación de esta demanda reconvencional ascienden a la cantidad de 770.111,59 €, la cual habrá de verse incrementada en los gastos mensuales (1.150 €/mes) del depósito judicial de los equipos hasta la fecha de su finalización; y, por último

(5) Se haga expresa imposición a la demanda reconvencional de las costas procesales causadas»

Dª. Elena Astigarraga Albistegui, en representación de INTER-ROBOTICA S.A., mediante escrito de 19 de junio de 2008, que tuvo entrada en el registro de los Juzgados de Primera nº 1 de Durango el 25 de junio de 2008, contestó y se opuso a la demanda reconvencional instada por Talleres Negarra S.A., cuyo suplico dice textualmente: <<[...] desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada por la demandada y le imponga las costas de este juicio>>

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de dictó sentencia el 19 de febrero de 2009, con la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Elena Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de INSER ROBOTICA, S.A. contra TALLERES NEGARRA, debo acordar y acuerdo:

Primero.- Absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra mediante este procedimiento.

Segundo. - Condenar la demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Doña Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de TALLERES NEGARRA, S.A., contra INSER ROBOTICA, S.A. debo acordar y acuerdo:

Primero.- Absolver a IRSA de los pedimentos formulados en su contra mediante este procedimiento.

Segundo. - Condenar a la demandada/reconviniente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que, contra la misma, se podrá preparar recurso de apelación ante este Juzgado, para únete la Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.»

Tramitación en segunda instancia

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la procuradora Dª. Elena Astigarraga Albistegui, en representación de INSER ROBOTICA S.A. y por la procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra en representación de Talleres Negarra. S.A.

Por la procuradora Dª. Elena Astigarraga Albistegui, en representación de INSER ROBOTICA S.A. y por la procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra en representación de Talleres Negarra. S.A. se impugnaron sendos recursos de apelación.

La resolución de este recurso correspondió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que lo tramitó con el rollo núm. 628/09 , y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de Inser Robótica, S.A . representada en esta alzada por el Procurador Sr. Smith Apalategui, y estimando parcialmente el formulado por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Talleres Negarra S.A, representada en esta alzada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo, contra al sentencia dictada el día 19 de febrero de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango en los autos de Juicio Ordinario nº 137/08 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de Inser Robótica S.A., contra Talleres Negarra S.A. representada por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas causadas a la actora.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por ésta contra aquélla, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de autos celebrado entre la partes, y, en consecuencia, condenamos a Inser Robótica S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que abone a Talleres Negarra S.A., la cantidad de:

.- 255.188,40 euros, más la de 15.815,22 euros por los intereses moratorios por ella devengados hasta la fecha de presentación de la reconvención el día 7 de mayo de 2008, devengándose desde la misma nuevos intereses moratorios exclusivamente sobre aquélla (255.188,40 euros).

.- 21.850 euros por los gastos de depósito judicial, la cual se incrementará cada mes, desde mayo de 2008, hasta su finalización, en la cantidad de 1.150 euros mensuales.

Las cantidades así reconocidas devengarán los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presenta resolución, y sin expresa imposición de las costas por ella motivadas, debiendo cada parte soportar las suyas.

Todo ello con imposición a la parte apelante Inser Robótica S.A. de las costas causadas por su recurso, y sin expresa imposición, por el contrario, de las motivadas por el de Talleres Negarra S.A., debiendo cada parte soportar las suyas. »

Interposición y tramitación de recurso de casación

D. Guillermo Smith Apalategui, procurador de los tribunales y de INSER-ROBOTICA, S.A., interpuso recurso de casación al amparo del art. 477.1 de la LEC que se fundamentó en:

1. - Infracción del artículo 1.124 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

2. - Subsidiariamente, por infracción del instituto de renuncia de derechos y la jurisprudencia que lo interpreta, de los artículos 1.281 , 1255 y 62 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya tuvo por interpuestos por parte de INSER-ROBOTICA S.A. el recurso de casación, ordenando la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada ante la misma la recurrente, por medio de su representante, se dictó Auto de 17 de mayo de 2010 mediante el cual la Sala, al concurrir los presupuestos y requisitos exigidos en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , acordó lo siguiente:

1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de INTER ROBOTICA S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª), en el rollo 628/2009 , dimanante del procedimiento de juicio ordinario nº 137/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango.

Por escrito de 7 de julio de 2001, el procurador Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en representación de la recurrida, TALLERES NEGARRA presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto, quedando el presente recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 3 de abril de 2013 , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala.

Antecedentes de la demanda rectora y de la reconvención .

1. - La actora, INTER-ROBOTICA, S.A. (en adelante IRSA), empresa dedicada a diseñar y suministrar sistemas robotizados para la industria, demandó a TALLERES NEGARRA, S.A. (en adelante NEGARRA), dedicada entre otros productos, a la fabricación de termos eléctricos, reclamando el pago del resto del precio del sistema robotizado que le había suministrado, incluyendo la entrega de equipos (3), los trabajos de ampliación y modificaciones introducidas durante la construcción y montaje de las distintas unidades que integraban el sistema, incluyendo mano de obra fuera del presupuesto durante los años 2005, 2006 y 2007, aportación de materiales, modificación de utillajes, sustitución de otros y de maquinaria menor), todo lo cual, según la actora, ascendía a la suma de 725.182,41.-€ (setecientos veinticinco mil ciento ochenta y dos con cuarenta y un euros).

2. - El encargo de NEGARRA a IRSA consistió en la instalación de un sistema robotizado que permitiera la automatización del proceso de fabricación de calderines que, a la postre, no pudo implementar la demandada, pasando de un sistema robotizado o automático (que es el que encomendó) a un sistema semiautomático o incluso manual en alguna de las fases del proceso productivo. Finalmente NEGARRA, antes de ser demandada judicialmente notificó por burofax el 23 de febrero de 2007 la resolución del contrato, poniendo la maquinaria a disposición de IRSA, que no retiró, consignándola mediante un expediente de jurisdicción voluntaria al amparo de la LEC 1881.

   Por ello NEGARRA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de IRSA al oponer a la actora la excepción non adimpleti contractus y formuló reconvención solicitando la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 de Cc con devolución de la parte del precio satisfecho, junto con sus intereses, daños y perjuicios y los gastos del depósito judicial de la maquinaria suministrada por IRSA, todo lo cual ascendía a la cantidad de 770.111,59.-€ .

3. - A los efectos del presente recurso, una de las primeras cuestiones que debe desvanecerse es la calificación jurídica del contrato celebrado por las dos partes el 8 de febrero de 2005, representado por la oferta realizada por IRSA a NEGARRA.

   Con relación "Al Sistema robotizado de montaje y soldadura automática de calderines", tal como reza textualmente dicha oferta, aceptada por la demandada el 9 de mayo del mismo año, a la que le siguió otra oferta y aceptación con relación a la "Ampliación y modificación del sistema robotizado de montaje y soldadura automática de calderines, los días 10 y 19 de mayo de de 2005, respectivamente y, complementaria a las anteriores, siguió otra oferta y aceptación el 10 y 28 de noviembre de 2005 con relación a la "Maquinaria Pestañadora de Calderines".

   Mientras la actora califica el Contrato de Colaboración , pues, al entender de IRSA, considera que así debe considerarse en la medida en que NEGARRA debía aportar una serie de máquinas de su propiedad y suministrando las piezas de los calderines, con las dimensiones y tolerancias establecidas en los planos suministrados por NEGARRA a IRSA; en tanto que ésta debía entregar a aquélla, -tras el estudio de las máquinas del clientes y planos para así formular un proyecto para alcanzar la pretendida robotización para el proceso de fabricación automática de calderines- maquinaria, robots y, finalmente una maquinaria pestañadora. Por el contrario, NEGARRA rechaza enérgicamente tal calificación, entendiendo que nos hallamos ante un contrato complejo o mixto , consecuencia de la autonomía privada que consagra el art. 1255 Cc que permite la creación de distintos tipos utilizando los elementos de contratos regulados por los ordenamientos civil y mercantil, pero siempre produciendo una síntesis unitaria. Para ello invoca la STS de 19 de mayo de 1982 que recoge el término de la doctrina científica y jurisprudencial, alemana e italiana, y de la que son muestras, entre otros, los casos previstos en el art. 1.446 Cc (permuta con compensación en dinero), el art. 662 Cc (la donación onerosa,), el art. 157 Cc (la aparcería), y el art. 1588 Cc (la obra con suministro de material). A su entender la relación obligatoria es propia de un contrato mixto de (i) arrendamiento de servicios, en cuanto al diseño de la célula automática (ii) de compraventa mercantil en cuando al suministro de equipos y (iii) de arrendamiento o ejecución de obra en cuanto a la instalación y puesta en marcha de la cédula para la obtención de un resultado concreto: la automatización del proceso de fabricación de calderines, a cambio de un precio convenido.

4. - La Sentencia de 1ª Instancia, desestimó la demanda y la reconvención, a la vista de lo que cada parte se obligaba frente a la otra, pues, entiende que es un " contrato de colaboración de los denominados complejos o mixtos" , siguiendo la STS de 25 de octubre de 1999 , cuyos caracteres son la atipicidad, consensualidad, bilateralidad y onerosidad ... " diferente del arrendamiento de servicios, con una gran variedad de posibilidades en el tráfico jurídico, lo que determina, además, que su función económico- social (causa de la obligación, o causa en sentido objetivo), se halle especialmente relacionada con la finalidad comúnmente perseguida en cada caso (causa subjetiva o del contrato) [-] y, dado el carácter atípico, su régimen jurídico se sujeta en primer lugar, a salvo de normas imperativas, a las estipulaciones de los interesados ( artículo 1255 del Código Civil ) con especial atención al fin o resultado perseguido, y en lo no expresado por la voluntad contractual, y a falta de previsión de una figura típica similar". (Fundamento de Derecho Primero in fine).

   La Sentencia de la Audiencia Provincial, tras analizar, en su Fundamento Segundo, el contenido obligacional de lo que cada parte se obligaba respecto de la otra, debiendo ambas contribuir al logro del resultado final, entiende que las aportaciones o contribuciones no es paritaria , " ya que, por un lado, resulta que IRSA como empresa que es especializada en el ramo de la robótica, debía conocer, al diseñar el nuevo sistema, cómo era la actividad de Talleres Negarra S.A., con qué maquinaria contaba, y desde luego decidir, con sus conocimientos profesionales, el mejor modo para lograr lo que se pretendía, la automatización del sistema, bien entendido que ello debe comprender todas aquellas medidas adecuadas para lograr que el calderín pueda ser fabricado de tal modo (nuevas máquinas, necesidad de adaptación de las existentes, medidas de control y seguridad ...), el cumplimiento de esta obligación tenía su contrapartida en el abono del precio convenido entre las partes ", para concluir: " Este conjunto de obligaciones en lo que la Juzgadora ha definido como un contrato de colaboración, desde luego tiene a nuestro juicio un componente muy importante del contrato de arrendamiento de obra, al buscar la obtención de un resultado, cual es la automatización del sistema, el cual no se ha logrado ".

5. - Lo cierto es que, admitiendo la calificación jurídica de la instancia, las obligaciones que se derivan del contrato son de carácter bilateral, sinalagmático y oneroso, pretendiendo la actora el íntegro cumplimiento del mismo, como es el precio, las modificaciones pactadas y las horas extras, a lo que se opone demandada reconviniente alegando, como se ha dicho, la exceptio non adimpletus contractus para no abonar el precio, interesando la resolución del contrato con devolución del precio satisfecho, con sus intereses, con indemnización de daños y perjuicios.

   Tras un exhaustivo examen de la prueba practicada, documental, testifical, no duda la Sentencia de la Audiencia Provincial en culpar a IRSA del fracaso del sistema que pretendía implementarse: "... que la causa por la que el sistema no funcionó se debió al incumplimiento por la actora de sus obligaciones, tal y como de manera adecuada se razona por la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo y tercero que se asume en evitación de inútiles reiteraciones" y más tarde reitera: " el problema del fallo del sistema obedece a un inadecuado desarrollo de su trabajo por la demandante quien diseñó una cédula robótica que no logró el fin pretendido, pues así se concluye en la sentencia de instancia de manera adecuada al valorar la prueba la cual asume en evitación de inútiles reiteraciones, sin que pueda criticársele una valoración parcial de la misma, al haber atendido a las reglas de la sana crítica al analizar los distintos informes periciales ". (Fundamento de Derecho Segundo). Y tras examinar los requisitos para que pueda alegarse la excepción de la demanda, en base a los requisitos que del art. 1.124 del Cc desarrolla la jurisprudencia más reciente, dicta Sentencia desestimando el recurso de apelación de IRSA, estimando parcialmente el formulado por NEGARRA, revoca parcialmente la Sentencia de 1ª Instancia nº 1 de Durango, y en su lugar dicta otra por la que desestimando la demanda de IRSA, absuelve a NEGARRA con imposición de costas a la actora y acoge parcialmente la reconvención de la demandada, resolviendo el contrato de autos y condenando a IRSA a la devolución del precio hasta entonces recibido con más los intereses devengados desde la presentación de la reconvención y los gastos del depósito judicial de la maquina recibida de IRSA, y todo ello de acuerdo con los términos literales del fallo que se han dejado reproducidos en el Antecedente de hecho Séptimo de la presente resolución.

   Segundo.-Primer motivo de casación y razones para su desestimación.

   Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizcaia nº 283/10, de 7 de junio de 2010 , IRSA interpone recurso de casación en los términos siguientes:

   "Primer motivo de casación,.- Al amparo del artículo 477.1º de la LEC considera esta parte que la sentencia recurrida ha infringido, dicho esto en estrictos términos de defensa, el artículo 1.1.24 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta pues no puede prosperar la resolución del contrato instada por NEGARRA ya que dicha sociedad incumplió las obligaciones principales que asumió en el contrato de colaboración existente entre las partes no procediendo la estimación de la reconvención formulada por dicha sociedad." El motivo lo fundamenta en las alegaciones que seguidamente examinamos.

   1. Primera alegación del motivo.

      El recurrente alega que la questio facti de la Sentencia de la Audiencia Provincial ha sido la misma que la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, que reconoce que la sentencia ahora recurrida ha valorado adecuadamente la prueba, y, pese a ello, la sentencia de la Audiencia Provincial entiende que hubo error de diseño en la cédula robotizada, motivadora de la resolución contractual, cuando en la de 1ª instancia, reconoce que hubo una serie de defectos, " pero no adolecía de un defecto de concepto original ", porque sino se hubiera puesto de manifiesto también en dicha sentencia (página 12 del recurso de casación), y de acuerdo con la jurisprudencia, el incumplimiento para que tenga fuerza resolutoria "es necesario que sea esencial, de una obligación básica y que suponga una dificultad en la subsanación " (citando la STS de 5 de abril de 2006 ).

      Seguidamente, la recurrente analiza los vicios enunciados en la Sentencia de 1ª instancia en relación con los que determinó, a juicio de la sentencia recurrida, la frustración del contrato, al entender que no se dan los requisitos que exige la jurisprudencia pues, los vicios de que adolecía el sistema automático no tenían relevancia para frustrar el fin del contrato y tener fuerza resolutiva, que eran, a su entender, subsanables y no esenciales.

      Esta primera alegación de la recurrente debe ser desestimada, en función del contenido obligacional del contrato, y de las prestaciones a que estaban obligadas recíprocamente las partes. La obligación de hacer a que se comprometía IRSA es una obligación de resultado , a diferencia de la obligación de hacer de medios. Mientras que en ésta última el deudor cumple desplegando la a ctividad diligente debida , de manera que esta diligencia exigible es el contenido mismo de la prestación, en las obligaciones de resultado, lo debido es la obtención del concreto resultado que se integra en la prestación. En este tipo de obligaciones, como señala la doctrina, no basta que el deudor despliegue la actividad diligente dirigida a obtener el resultado requerido, sino que debe obtener este mismo resultado.

      Por otra parte, como señala la STS de 3 de diciembre de 2008 (recurso 2919/2002 y las que allí se citan), la exigencia de una " voluntad deliberadamente rebelde del deudor " se ha matizado para determinar cuando se produce un caso de incumplimiento por el hecho de la frustración del contrato " sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte " ( SSTS 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo 2005 y 20 septiembre , 31 octubre 2006 , entre otras). Como se invoca en la propia STS de 3 de diciembre de 2008 : " Modernamente los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien «si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra», o como se indica en la STS 13 de febrero de 2009, rec 1416/2004 , " ... a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil , la Sala ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato".

      Y así ha interpretado la Sentencia de la Audiencia Provincial, disconforme en este punto con la de primera instancia, pues,como tiene declarado esta Sala (SSTS 3 julio 2006 , 22 de enero de 2008 y 14 de enero de 2009 ), " la resolución recurrida es la de apelación sin que quepa fundamentar su impugnación a través de un juicio comparativo con la de primera instancia, por lo que las únicas apreciaciones, cuando son disconformes, son las de la Sentencia de la Audiencia ".

      Está claro que, dejando al margen las interpretaciones que las Sentencias de instancia hayan efectuado de las pruebas practicadas, pues no corresponde a la casación revisar las mismas ( SSTS 27 mayo 2007 , 15 abril 2008 y 18 de noviembre 2011 ) y menos no habiéndose formulado recurso extraordinario de infracción procesal ( SSTS 30 de junio y 26 de noviembre de 2009 ), NEGARRA, no ha conseguido su finalidad primordial, objeto del contrato, esto es, la instalación de un sistema robotizado que permitiera la automatización del proceso de fabricación de calderines, debiendo acomodarse a un proceso semiautomático o manual. También se da un supuesto de incumplimiento, que abre paso a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Cc , el de la entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, en contemplación los principios de identidad e integridad de la prestación ( SSTS 29 septiembre de 2008, rec nº 3861/2001 , 17 de febrero 2010, rec 2579/2005 ).

      El pormenorizado examen de la prueba realizado en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida y las conclusiones que alcanza, así como el discurso jurídico para, a continuación, proyectarlo sobre el caso de autos en el Fundamento de Derecho Tercero, justifican plenamente, por esta concreta alegación, el rechazo o desestimación.

   2. Otras alegaciones como fundamento del motivo primero.

      Dentro de este motivo, la recurrente alega que NEGARRA no estaba legitimada, como así lo estimó la Sentencia de 1ª Instancia, para instar la resolución del contrato, y que, como señala la Jurisprudencia que se cita, la demandada " incumplió dos de sus obligaciones principales, la primera fabricar las piezas que conforman el calderín dentro de la tolerancia de plano (así se recoge como hecho demostrado segundo de la sentencia de primera instancia) y la segunda su obligación de pago del 40 % del precio del contrato a la entrega de los equipos que tuvo lugar entre el 9 de Septiembre de 2005 y 4 de Octubre de 2005 habiendo abonado meses después de la entrega de los equipos únicamente la mitad de lo que estaba obligado, siendo su incumplimiento más contumaz y persistente con la maquinaria pestañadora ya que respecto de este pedido no efectuó abono alguno en el momento de la entrega de dicha máquina que tuvo lugar el 6 de junio de 2006 (así se recoge como hecho demostrado quinto de la sentencia de instancia)".

      Como se afirma, con la entrega de los equipos, debió efectuarse el pago del 40 % del precio convenido, lo que no tuvo lugar hasta dos meses más tarde y solo la mitad de lo que correspondía. En el momento de la entrega, según la recurrente, no podía saberse el resultado final, pues no había comenzado el proceso de implantación del sistema automatizado. Los fallos se produjeron en la implantación del sistema (pág. 18 del recurso), es decir, después de vencida la obligación de pago de parte del previo convenido, obligación a cargo de NEGARRA que es quien solicita la resolución. Por este motivo, la Sentencia de 1ª Instancia no accedió a la resolución (ex art. 1.124 Cc ) que por vía reconvencional solicitó la demandada.

      Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia, ahora recurrida, entiende que el impago de parte de lo acordado (el 40 % del precio con la entrega de los equipos) lo imputa al incumplimiento previo de la actora, pues, en la primera oferta se habla de concluir la entrega en julio de 2005 , cuando en realidad tuvo lugar entre el 9 de septiembre de 2005 y 4 de octubre 2005, y la última entrega de la máquina pestañadora el 6 de junio de 2006. Esta situación de mora o retraso en la entrega de la maquinaria es causa del incumplimiento parcial de la demandada.

      En efecto, señala la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero in fine): " ... pareciendo razonable su postura de no seguir abonando otras cantidades ante la demora en la implantación del sistema, sus fallos y el hecho de que a pesar de los intentos y modificaciones llevadas a cabo por la actora a lo largo del año 2006, el mismo no funcionaba (doc. nº 8 contestación en relación con los propios de la demada), estando su incumplimiento fundado en el de actora, y que al traer causa del mismo, como se ha razonado conforme a reiterada Jurisprudencia, legitima al incumplidor para instar la resolución del contrato ".

      En cuanto a la fabricación de piezas dentro de la tolerancia del plano, la Audiencia Provincial considera que son meros deberes accesorios, instrumentales o complementarios que justifica que pueda suspenderse la prestación que le corresponde hasta tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (reducción del precio, reparación o subsanación), lo que hubiera podido justificar la excepción non rite adimpleti contractus , pues tales obligaciones, pese a ser incumplidas, carecen de trascendencia y ello no es causa del fallo del sistema , por lo que le parece razonable que no se siguiera abonando otras cantidades ante la demora en la implantación del sistema.

      Por estas razones debemos desestimar también estas alegaciones de la recurrente que pretenden fundamentar su motivo de casación, y confirmar la Sentencia de la Audiencia Provincial.

      La sentencia estima que hubo incumplimiento de IRSA, previo, y anterior en el tiempo que el de NEGARRA . Según se señala, como se ha demostrado a lo largo del proceso, la célula de automatización del proceso de calderines, comprendía varias prestaciones, a saber, diseño de la célula, entrega a NEGARRA en sus propias instalaciones de los distintos equipos que integraban la célula y la implantación del sistema. Y, como bien destaca la parte recurrida, el momento de incumplimiento grave y sustancial por parte de IRSA deviene en el incorrecto diseño de la célula encomendada por NEGARRA, siendo entonces cuando la recurrente debería haber eliminado y subsanado todos los defectos que, a la postre, supusieron la frustración del contrato, defectos que, durante el proceso de implantación del sistema robotizado, imposibilitaron su puesta en funcionamiento. Motivo por el cual NEGARRA cesó, en parte, el cumplimiento de sus obligaciones de pago, al incumplir IRSA gravemente la fase de diseño del sistema, fase que, naturalmente, es anterior a la entrega de los equipos que posteriormente determinaron la total inhabilidad del sistema. Tan grave era el incumplimiento de IRSA que, finalmente NEGARRA decidió consignar judicialmente la maquinaria, lo que certifica la frustración del contrato. Y estas son las conclusiones que alcanzó la Audiencia Provincial tras un detenido examen de las múltiples pruebas practicadas, que no comparte la recurrente que da prevalencia a unas sobre otras, pero, como recuerda esta Sala. (STS nº 629/2010, de 28 de octubre ), no permite el recurso de casación " dado su carácter extraordinario, una nueva valoración conjunta de la prueba que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el Tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes ( SSTS 30-9-09 , 30-10-09 , 15-1-10 , 5-4-10 y 16-4-10 , entre otras)".

      Por todas las razones expuestas precedentemente el motivo se desestima.

Con carácter subsidiario, SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.

Este segundo motivo se plantea con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimado el primero, como así ha sido.

La recurrente considera infringidos, en primer lugar, el instituto de renuncia de derechos y la jurisprudencia que lo interpreta, a tenor de los artículos 1.255 y 6.2 del Código Civil y el artículo 1.281 del mismo Cuerpo legal , así como la doctrina jurisprudencial de los actos propios, estos dos últimos por inaplicación.

Según afirma la recurrente es, en todo caso, una consecuencia del incumplimiento en sí mismo del contrato por parte de IRSA si así se considerara por esta Sala, puesto que, de haber cumplido el contrato, ni siquiera se habrían originado. En efecto, la cláusula décima del contrato regula la responsabilidad de las partes intervinientes en caso de incumplimiento, siendo claros los términos del contrato de forma que no dejan duda sobre la intención de los contratantes, por lo que debemos estar al sentido literal de sus cláusulas conforme al mandato del artículo 1.281 del Cc .

La cláusula establecía: " 10.2 La responsabilidad de IRSA por incumplimiento, u originada por la ejecución del suministro, no se extenderá más allá de la recuperación de la maquinaria o dispositivos suministrados y el reembolso al cliente de las cantidades pagadas hasta ese momento. En ningún caso será IRSA responsable de cualquier daño especial, consecuencial, incidental u otros daños (incluyendo tales como pérdidas de beneficio, de venta, de uso, tiempo, datos, etc.) hubiese sido o no IRSA informado de tal posibilidad de la citada pérdida".

El motivo de casación impugna exclusivamente los gastos del depósito judicial de los equipos que llevó a cabo la parte demandada, que ascienden a la cantidad de 21.850 euros, con más 1.150 euros mensuales desde el mes de mayo de 2008 hasta su retirada por la actora, cantidades a las que fúe condenada la actora por la Sentencia de la Audiencia Provincial.

Efectivamente la cláusula 10.2 aparece en las ofertas (3) realizadas por IRSA a NEGARRA, y ésta aceptó tácitamente.

Entiende la recurrente que, aún en el supuesto de que se considerase incumplido el contrato, no debería incurrir en tales gastos merced a la cláusula reproducida, pues la misma actúa como una limitación de responsabilidad, perfectamente válida como renuncia de derechos ( art. 6.2 Cc ), la cláusula es clara, debe ser interpretada textualmente ( art. 1.281 CC ), conforme a la libertad contractual que proclama el art. 1.255 CC .

Desestimación del recurso.

La validez y eficacia de la cláusula ha sido admitida en las Sentencia de instancia, así como también aceptación, aún tácita, por la demandada que, a virtud de la cláusula, renunció a su derecho a ser indemnizada por daños y perjuicios que no fueran el reembolso al cliente de las cantidades entregadas hasta el momento (ex art. 6.2 y 1.255 Cc ). Sin embargo, como bien fundamenta la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Cuarto), los gastos del depósito judicial no derivan del incumpliento del contrato en el que se contiene la citada cláusula, sino porque, r esuelto el contrato en base al art. 1.124 del Cc , con obligación de restitución de las recíprocas prestaciones como así se declaró, NEGARRA ofreció a IRSA y puso a su disposición la entrega de equipos y maquinaria pertenecientes a la actora, y ésta los rehusó o negó a hacerse cargo de los mismos. Y son estos gastos, ocasionados por la conducta negativa de la actora, los que NEGARRA tuvo que soportar sin que estuvieran previstos en el contrato ni derivaran del mismo, como son los incurridos del expediente de jurisdicción voluntaria de depósito judicial, no siendo de aplicación la sucinta invocación de la recurrente de los actos propios del demandado.

Por estas razones debemos desestimar también este segundo motivo de casación.

Régimen de costas del recurso.

Se imponen al recurrente las costas de su recurso en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.