Contratos electrónicos y contratos informáticos
| Autor | Agustín Madrid Parra |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide |
Contratos electrónicos y contratos informáticos 1
F. recepción: 10 noviembre 2010
F. aceptación: 1 diciembre 2010
Tratar de contratos electrónicos y de contratos informáticos implica situarse en el ámbito del Derecho y de las Nuevas Tecnologías. La materia a considerar se ubica dentro del Derecho patrimonial y, en concreto, en el Derecho contractual. Pero la fijación del foco en el objeto que ha de centrar nuestra atención no puede significar la ignorancia del contexto en el que dicho objeto se inserta. Se trata de examinar el binomio Derecho y nuevas tecnologías en el amplio fenómeno actual que se ha dado en llamar Sociedad de la Información.
Hoy se habla de sociedad postindustrial, sociedad tecnotrónica, sociedad de consumo, sociedad global o globalizada, sociedad del conocimiento, sociedad informatizada, sociedad interconectada, sociedad digital, sociedad multimedia, sociedad del futuro, sociedad cibernética, estado telemático, aldea global, sociedad en red, sociedad de la información, o simplemente cibersociedad.2
Con tan variada terminología se está poniendo de manifiesto la dificultad de captar y expresar la realidad esencial de la sociedad de nuestros días. Parece que hay un hilo conductor de coincidencia. Pero a la vez se ponen de manifiesto diferentes enfoques. Desde una vertiente económica, se enfatiza el auge del sector servicios frente al declive del empleo industrial. Desde otra perspectiva, se considera que el elemento definitorio es el consumo de bienes y servicios de información. Otros, sin embargo, insisten en la difusión de las tecnologías de la información y la comunicación como base fundamental para definir la sociedad actual. Por último, también hay posiciones críticas que ponen de relieve el peligro que supone la aplicación de las nuevas tecnologías para las libertades y la democracia ante la prepotencia de las grandes corporaciones.
Sin perjuicio de cautelas y consideraciones críticas, se puede afirmar que el término sociedad de la información apunta a una realidad relevante en nuestros días.3 Ciertamente en la actualidad la generación de información y su transmisión constituyen un fenómeno que caracteriza nuestra sociedad. La información se convierte en el fulcro sobre el que se apoya la evolución social en los tiempos presentes. Hay, sin embargo, quien opina que, en la revolución tecnológica actual, lo característico no es el predominio del conocimiento o la información, sino la aplicación de ese conocimiento e información a aparatos de generación de conocimiento y procesamiento de la información/comunicación, en un círculo de retro alimentación acumulativo entre la innovación y sus usos. No se trata de información para actuar sobre la tecnología, como sucedió en revoluciones tecnológicas anteriores, sino de tecnologías para actuar sobre la información.
Se caracteriza así esta sociedad por configurarse en torno a la información y el conocimiento, que se aplican a todos los sectores económicos, políticos, sociales y culturales. Se pretende socializar las consecuencias técnicas de la informatización y las telecomunicaciones. Pero las tecnologías no suponen, por sí mismas, un carácter definitorio de la sociedad de la información -también hubo nueva tecnología en la etapa de la llamada revolución industrial. La especificidad de la relevancia de las nuevas tecnologías en la sociedad de hoy proviene de su vinculación con la información y el conocimiento. El elemento clave es la información misma, e íntimamente vinculado a ella, el conocimiento. Ambos se han convertido, al tiempo que en uno de los poderes fundamentales del hombre, en la base de la nueva economía y del desarrollo social.
El uso de las nuevas tecnologías es ya un fenómeno generalizado en todos los ámbitos de la actividad humana. El sector financiero ha sido pionero en su utilización. El desarrollo de este sector ha ido de la mano del empleo de las llamadas nuevas tecnologías. Su uso se ha dado tanto en el interior de las empresas y mercados como en las relaciones comerciales, en general, y contractuales, en particular, con los clientes. El empleo de medios electrónicos ha sido un factor determinante en la competitividad dentro del sector financiero. Ha propiciado la eficiencia y la competencia.
Sin perjuicio de la existencia de sectores pioneros como el financiero, la medicina o las ingenierías en general, en la actualidad se asiste, como se indica en el párrafo anterior, a un fenómeno imparable y en crecimiento durante los últimos veinte años consistente en la generalización del uso de las nuevas tecnologías. Probablemente el mayor impacto de éstas sea el que incide sobre la información. Tanto es así que se llega a considerar que hemos entrado en una nueva era de la Humanidad. Tras la era de la agricultura y la era de la revolución industrial, hemos pasado a una tercera era de la información. Las nuevas tecnologías se convierten en el gran aliado (o enemigo) del ser humano al permitir un tratamiento inusualmente rápido de la información.
En la evolución de los seres humanos el desarrollo del transporte de personas y mercancías ha constituido un reto permanente. Cada avance en los medios de transporte ha significado un hito en el progreso de la Humanidad. La trayectoria va desde los medios prehistóricos de transporte a la velocidad del desplazamiento de seres humanos y animales hasta las altas velocidades conseguidas por medios terrestres y aeronáuticos. Pero con ser significativos estos avances, les supera en importancia e impacto general la velocidad alcanzada en el "transporte y tratamiento de la información". Las nuevas tecnologías (combinación de electrónica, informática, telemática, redes de telecomunicaciones, etc.) hacen que la información pueda ser tratada de forma rápida y automatizada así como transmitida ("transportada") en tiempo ínfimo ("tiempo real") bien para su difusión, bien para su archivo o para ambas cosas.
El telégrafo o la radio fueron unas primeras tecnologías que incidieron en la transmisión de la información. En los últimos veinte años los avances han seguido un ritmo vertiginoso. Las posibilidades de tratamiento automatizado de la información y su transmisión sin necesidad de conexiones físicas han supuesto un giro copernicano en el progreso y configuración de la Sociedad actual. Han dado lugar a una nueva sociedad globalizada (la aldea global),4 si bien con desigual reparto de las posibilidades de aprovechamiento de esas nuevas tecnologías y de la información (la llamada "brecha digital").
En ese contexto general de uso de las nuevas tecnologías en la sociedad de la información se sitúa el ámbito de la actividad económica. Ésta, como otras actividades, sociales, culturales, políticas, etc., se ven afectadas por la utilización de las nuevas tecnologías disponibles. Éstas constituyen oportunidades, si bien no exentas de riesgos. En cualquier caso ya es un hecho, que se constata mediante la simple observación de la realidad, que se utilizan las nuevas tecnologías en el desarrollo de la actividad económica,5 tanto en la vertiente productiva como en la comercial. En esta última la publicidad y la contratación resultan facilitadas por el empleo de medios electrónicos y telemáticos. A su vez, los propios medios informáticos constituyen un objeto novedoso de contratos específicos.
Desde una perspectiva cronológica, la doctrina prestó primero atención a las posibilidades que las nuevas tecnologías de la información ofrecían en el desarrollo de las ciencias jurídicas y la aplicación del Derecho. Allá por la década de los ochenta del siglo XX la Informática se presentaba como una gran oportunidad y reto para el Derecho. La Informática, en cuanto tratamiento automatizado de la información,6 comenzaba planteando retos e interrogantes jurídicas. Las respuestas empezaron a llegar desde el campo de la Filosofía del Derecho. La llamada Informática jurídica pretendía ofrecer al mundo del Derecho las ventajas del tratamiento automatizado de la información jurídica. Al tiempo el denominado Derecho informático cuestionaba y prevenía acerca del impacto de la aplicación de la Informática en el ámbito de las libertades y los datos que afectan a la intimidad de las personas. La eclosión de Internet no hace sino mantener vivos e incrementados los mismos motivos de inquietud.7
Por otra parte, el desarrollo de la Informática implicaba la necesidad de celebrar contratos que tuviesen por objeto productos o servicios informáticos. Surgía así una nueva realidad, de contornos propios y características específicas, que no había sido antes objeto de contratación. El nuevo objeto del contrato hacía que éste tuviese que revestir peculiaridades propias. Surgieron así los denominados contratos informáticos, es decir, aquellos que tienen por objeto bienes o servicios informáticos. No son nuevos tipos contractuales, pero se pueden calificar como atípicos en razón de su especificidad y la inexistencia de una regulación legal que los tipifique. La contratación informática, pues, vendría así referida a contratos que tienen por objeto directa o indirectamente productos o servicios informáticos.8
Pero con ser importante...
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