STS 145/2009, 9 de Marzo de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lleida, interpuso demanda de juicio ordinario PEDRO RAMON, S.L., contra ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentència per la qual es condemni a la demandada a pagar a l'actora la suma de 421.479,81 euros més els interessos legals des de la interpel.lació extra judicial, i els que corresponguin en execució de sentència, i les costes del procediment".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la entidad demandada, alegando la representación de ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L., los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se absuelva a mi representado de todos los pedimentos objeto de demanda en base a los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en nuestra contestación, todo ello con expresa imposición de costas a la actora por su temerario proceder". Asimismo por medio de Otrosí digo , formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...se declare por este Juzgado:

1. La existencia de un contrato de franquicia que regulaba las relaciones comerciales mantenidas entre PEDRO RAMON, S.L. y mi mandante desde el pasado 2 de Noviembre de 1999.

2. Que como consecuencia de las condiciones generales aplicables a este caso y los preceptos de la Ley General de Contratación y Real Decreto 2485/98 de 13 de Noviembre , y Ley 7/96 -Art. 62 así como, jurisprudencia concordante, para establecer un saldo a favor de una u otra partes, es necesario previamente regularizar las correspondientes cuentas de balance de explotación y realizar todas las operaciones pertinentes referidas al contrato de franquicia, en especial, el de abono de cantidades convenidas, rapels de los dos últimos años y abonos de la facturación por devoluciones, envases, facturas duplicadas, gastos de pintura y rotulación y duplicidades que pudieren existir en las respectivas facturas y albaranes.

3. Que no estando resuelto judicialmente el contrato de franquicia y habiendo interrumpido uniteralmente (sic) el suministro de género, la parte demandada corresponderá abonar a la parte demandante de este juicio reconvencional, la cantidad a que asciendan los daños y perjuicios que con la resolución unilateral le hayan ocasionado".

De la demanda reconvencional se acordó conferir traslado a la actora, presentándose escrito por la representación de PEDRO RAMON, S.L., alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando: "...dictar sentència desestimant íntegrament la demanda reconvencional amb expressa imposició de les costas a la part actora- reconvencional".

Contestada la demanda y la reconvención se acordó convocar a las partes a una Audiencia Previa, señalándose día y hora a tal efecto, y llevándose a efecto la misma en el día y hora señalado, y con la asistencia de las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio y para la práctica de la prueba declarada pertinente, con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, dictó Sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2002 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Simó en nombre y representación de Pedro Ramon, S.L. contra la demandada alimentación Capell, S.L., condenando a ésta al pago a aquella de la cantidad reclamada 421.479,81 euros, con los intereses legales desde el 23 de enero de 2002 y desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procurador Sra. Sapena en nombre y representación de Alimentación Capell contra Pedro Ramon, S.L. y con imposición de las costas de este pleito a la demandada -actora reconvencional".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L.. Sustanciada la apelación, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida dictó Sentencia, con fecha 30 de mayo de 2003, con el siguiente fallo: " QUE DESESTIMANT COM DESESTIMEM el recurs d´apel·lació presentat pel procurador Sapena contra la sentència de data 19 setembre de 2002 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció nº 5 de Lleida, CONFIRMEM la mateixa en tots els seus extrems i amb expressa imposició de les costes d´aquesta alçada a la part apel· lant".

Anunciado recurso de casación por la actora reconvencional ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L., contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y a continuación dicha parte lo interpuso ante el mismo Tribunal articulándolo en un único motivo al amparo del art. 477.1 LEC, por inaplicación de la Ley 7/96 en cuanto dispone su art. 62 y el posterior desarrollo reglamentario que le da el Decreto 2485/1998 de 13 de Noviembre, en especial la definición de régimen de franquicia contenida en sus artículos.

Por resolución de 7 de octubre de 2003, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Vázquez Pimentel Sánchez, en nombre y representación de ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L., y en concepto de parte recurrente, no habiendo comparecido la parte recurrida. Por Auto de fecha 31 de julio de 2007, se acordó admitir el recurso casación.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciocho de febrero de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS,

Resumen de los hechos.

1. PEDRO RAMÓN S.L. mantenía relaciones comerciales con ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L. desde 1999. ALIMENTACIÓ CAPELL tenía dos supermercados en Tárrega y PEDRO RAMON la proveía directamente de los artículos que comercializaba. A mediados de 2001, PEDRO RAMÓN S.L le había entregado una serie de mercaderías, dejando de cumplir ALIMENTACIÓ los plazos de pago previamente establecidos. En la demanda presentada, PEDRO RAMON, S.L. reclamó las facturas giradas a cargo de la demandada hasta el 17 diciembre 2001, por un importe de 421.479,81 €. ALIMENTACIÓ respondió a la demanda diciendo que entre las partes existía un contrato de franquicia bajo la que se mantenían las relaciones comerciales y que la deuda de carácter dinerario era totalmente ilíquida y no podría determinarse hasta que se regularizaran las relaciones comerciales entre las partes. Al mismo tiempo formuló reconvención pidiendo que se declarase: a) la existencia de un contrato de franquicia; b) que era necesario regularizar las cuentas de balance de explotación y las operaciones pertinentes al contrato de franquicia y c) que no estando resuelto judicialmente el contrato y habiendo interrumpido el suministro de productos, se indemnizaran los daños y perjuicios ocasionados.

2. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lleida, de 19 septiembre 2002, estimó la demanda y desestimó la reconvención. a) Estima la demanda porque a la vista de las conclusiones del peritaje efectuado, considera que no se han acreditado suficientemente por parte de la demandada los abonos pendientes reclamados por la actora. b) Respecto de la reconvención, dice que ALIMENTACIÓ basa su petición en la existencia de un contrato verbal de franquicia bajo la marca TOBECO, aportando un documento en el que manifiesta que constan las condiciones generales del contrato. De la prueba practicada concluye que "se observa que falta el requisito que debe cumplir la otra parte, el franquiciado, en este caso ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L., es decir, el pago del canon o porcentaje al franquiciador, que en ningún momento aparece ni es reconocido como pagado por el presunto franquiciado como exigido por el presunto franquiciador. [...] Por lo que no cumpliéndose el elemento definidor del contrato de franquicia desde el punto de vista del franquiciado, debe negarse la configuración de las relaciones entre ambas partes como de contrato de franquicia, sin necesidad de entrar a conocer si se cumplen el resto de elementos de este tipo de contratos". La conclusión es que las relaciones comerciales entre ambas partes se configuran como un contrato de suministro, por lo que deben rechazarse las peticiones de la demanda. Así, desestima la reconvención.

3. La sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30 mayo 2003, confirmó la apelada. Por lo que respecta a la existencia o no de contrato de franquicia, dice, traducido, que no concurren en el contrato los elementos que la jurisprudencia ha exigido y resulta claro que en las relaciones mantenidas entre ambas partes no se producen las características propias del contrato de franquicia, ya que si bien en algunos contratos el pago del canon puede no existir, faltan en éste elementos como la fijación del plazo de duración, la determinación de la zona de actividad y la transmisión del know-how, de lo que deduce que estamos ante un contrato distinto, que es el de suministro mercantil.

4. ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L. presenta recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el Art. 481 LEC, con relación al Art. 477.2,2 LEC que fue admitido por auto de esta Sala de 31 julio 2007.

En el único motivo, se denuncia la infracción de las normas aplicables al presente procedimiento, concretamente, que no se aplica el Art. 62 de la Ley 7/1996 y el RD 2485/1998, de 11 noviembre, y además, los Arts. 3 y 5 de la Ley General de contratación ( rectius, Ley sobre condiciones generales de la contratación). En resumen, el recurso utiliza los siguientes argumentos: a) vulnera el Art. 62 de la Ley 7/1996 porque para definir el contrato de franquicia, acude a criterios anteriores a dicha ley que difieren de la regulación normativa vigente, que ha dotado a dicho contrato de un marco legal, por lo que debe considerarse un contrato típico; b) se rechaza la consideración de contrato de franquicia, porque falta el requisito de la transmisión del know-how, y no consta acreditado el plazo, pero según la recurrente, debe prevalecer lo establecido en la ley y su norma de desarrollo posterior y no la doctrina jurisprudencial anterior; c) no se ha procedido a comprobar si se daban o no los elementos del contrato de franquicia de acuerdo con la regulación legal.

Este motivo plantea una serie de cuestiones que van a ser tratadas separadamente.

El único motivo del recurso, estrictamente considerado, platea un problema de fuentes del derecho reguladoras del contrato discutido, ya que se nos dice que la franquicia tiene una regulación, que se contiene en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, desarrollada en el RD 2485/1998, de 13 de noviembre, por lo que la utilización de las distintas definiciones de la jurisprudencia de esta Sala en sentencias pronunciadas antes de estas leyes, estarían ya obsoletas cuando se pronuncia la sentencia recurrida, apoyándose en ellas. Sin embargo, la argumentación de la recurrente no es correcta porque las disposiciones que cita como infringidas no hacen más que definir el contrato en cuestión. En efecto, el artículo 62 de la Ley 7/1996 dice: "1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios" ; a continuación, dicha norma crea el registro de empresas franquiciadoras e impone como única obligación la de informar al franquiciado. Lo mismo puede decirse de lo dispuesto en el desarrollo del mencionado artículo 62, contenido en el artículo 2 del RD 2485/1996. Dice dicho artículo 2 que "A los efectos del presente Reglamento se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «saber hacer», y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo". Las otras reglas contenidas en dicho Real decreto no contienen ninguna regulación del contrato, sino que desarrollan la obligación precontractual de preinformación (artículo.3 ), el deber de confidencialidad del franquiciado (artículo. 4 ) y el Registro en los artículos posteriores.

Ello hace que deba considerarse que en España, la franquicia es un contrato nominado porque está previsto en el ordenamiento, pero sigue siendo atípico, porque no goza de regulación legal, lo que ha generado que, al igual que en Francia, que la Asociación Española de Franquiciadores se haya dotado de un Código deontológico, que no tiene efectos imperativos.

La sentencia de esta Sala, de 21 de octubre de 2005, con relación al contrato de franquicia, señala lo que se reproduce a continuación: "Los contratos referidos, como admiten los convinientes y resulta de su contenido, son de franquicia comercial o de distribución. El contrato de franquicia, «franchising», procedente del derecho norteamericano -«franchise agrement»-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición «antitrust», carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Son estas las siguientes: RD 1.750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1.816 de 1991, de 20 de diciembre ); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 ; y el RD 2.485/1998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley ; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4.087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2.790/99 ); y crea el Registro de franquiciadores. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986 ( TJCE 1986, 34 ) (en el caso de «Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis»), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición -art. 85 , apartados 1 y 3, del Tratado CE. En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia «aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how, así como la prestación contínua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato» (art. 1, apartado 3 b). El Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1993, por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre , relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE ) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. La doctrina jurisprudencial de esta Sala se refiere al contrato de franquicia en varias Sentencias: 15 de mayo de 1985 -que alude al contrato de «franchising» y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización-; 23 de octubre de 1989 -con ocasión de un supuesto en que franquiciador y franquiciado se reprochan recíproco incumplimiento contractual-, 27 de septiembre de 1996; 21 de octubre de 1996 -en relación con un caso de extinción del contrato por expiración del plazo prorrogado-; 4 de marzo de 1997, y 30 de abril de 1998. La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1998 , califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica"); y, siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso "Pronuptia"), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: a) el franquiciador debe transmitir su "know- how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador». Asimismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, declara que se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Y, por último, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 (sobre resolución contractual por incumplimiento) dice que la característica fundamental de la modalidad de contrato denominada de franquicia o «franchising» es que, «una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje»". (En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 16 marzo 2007 ).

En consecuencia de todo lo anterior, el problema planteado sobre la presunta vulneración de una pretendida norma legal es inútil, porque al igual que sucede en otros países europeos, como en Francia, la franquicia aun siendo un contrato nominado, es un contrato atípico, por carecer de regulación legal. En consecuencia, no es contraria a la ley 7/1996, ni al RD 2485/1998 la cita de sentencias anteriores, porque, repetimos, las normas posteriores que se citan como infringidas se limitan a incluir una definición, coincidente con la que se contiene en la jurisprudencia citada en la sentencia de 21 octubre 2005, pero no añaden nada respecto del contenido, derechos y obligaciones de las partes y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de dicho contrato. De donde hay que deducir que mal puede comprobar el recurrente si existen en su contrato los elementos del de franquicia de acuerdo con la regulación legal, cuando esta regulación no existe y sólo la jurisprudencia lo ha dotado de contenido. Además, sí ha comprobado la sentencia recurrida la concurrencia de determinados elementos de los que se describen en las definiciones transcritas, como ocurre con la transferencia del know-how, que se niega se haya producido, y que aparece dentro de los elementos decisivos para determinar si existe o no un contrato de franquicia, tal como pone asimismo de relieve el artículo 4 :202, de la parte E del Draft of Common Frame of Referente (DCFM).

En realidad, las anteriores razones resultan hasta cierto punto superfluas porque al examinar a fondo el recurso, se pone de relieve que en realidad lo pretendido por la recurrente es que se reexamine por esta Sala la interpretación dada por la sentencia recurrida al contrato concluido entre PEDRO RAMON, S.L., y la propia recurrente. La interpretación dada por la Sala de instancia a la naturaleza de las relaciones contractuales entre las partes de donde deriva que la calificación del contrato es absolutamente correcta, puesto que las pruebas aportadas por la recurrente en su momento no permiten llegar a otra conclusión que la de que entre ambas se había celebrado un contrato de suministro y no uno de franquicia. Al no ser dicha calificación absurda, ilógica o contraria a las reglas hermenéuticas, debe mantenerse.

Todas las anteriores razones llevan a la desestimación del motivo.

La desestimación del único motivo del recurso de casación admitido y presentado por la representación procesal de ALIMENTACIÓ CAPELL, S.L. contra la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30 mayo 2003, determina la de su recurso de casación.

Al haber sido desestimado el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LECiv/2000, procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.