STS 488/2008, 28 de Mayo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 206/97, promovidos a instancia de la entidad RESIDENCIA GUADALMAR S.A. contra la también mercantil CAHISPA S.A. DE SEGUROS GENERALES y contra el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS. La parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, se dictara sentencia «por la que estimando esta demanda en todas sus partes, se condene a las entidades demandadas solidariamente o bien alternativamente en proporción a las responsabilidades que tengan asumidas conforme a la póliza, al pago a mi representada de la suma a que asciende los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de inundaciones habidas en Málaga en Diciembre de 1995 y Enero de 1996, los cuales se determinarán en periodo de prueba o en fase de ejecución de Sentencia; y cuya cantidad, en principio, según el informe pericial practicado, se fija en la suma de 10.545.913 Pts, todo ello por ser así de justicia que intereso».

Admitida a trámite la demanda, la compañía aseguradora CAHISPA S.A. compareció en debida forma y contestó oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario, alegando cuantos hechos y fundamentos de derecho estimaba de aplicación, suplicando al Juzgado que dictara sentencia «por la que desestimando íntegramente, con relación a la entidad aseguradora CAHISPA S.A., la demanda planteada, absuelva a mi mandante de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el Suplico del escrito inicial de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Por su parte el "Consorcio de Compensación de Seguros compareció formalmente en el plazo conferido, y se opuso también a la demanda promovida de contrario por las razones fácticas y jurídicas que entendía de aplicación, suplicando finalmente «sentencia en la que se desestime la demanda por las razones expuestas, con expresa condena en costas a la parte actora».

Seguido el pleito por sus trámites, con fecha 4 de septiembre de 1998 el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Concepción Labanda Ruíz, en nombre y representación de RESIDENCIA GUALDALMAR, SOCIEDAD ANÓNIMA, contra CAHISPA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS GENERALES y CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dichos demandados a que, de forma solidaria, abonen al actor la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTAS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y TRES pesetas (6.484.263), en concepto de principal, más intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas».

Contra esta sentencia interpusieron sendos recursos de apelación CAHISPA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS GENERALES y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, admitidos en ambos efectos; debidamente sustanciados, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2000 cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por "Cahispa, S.A. de Seguros Generales", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bueno Guezala, y por el Consorcio de Compensación de Seguros, contra la sentencia de cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de Málaga en juicio de menor cuantía número 206 del 1997, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la mercantil "Residencia Guadalmar S.A." sea indemnizada por la aseguradora "Cahispa S.A. de Seguros Generales" en la suma de QUINIENTAS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTAS PESETAS (578.000 ptas) y por el Consorcio de Compensación de Seguros en CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS SEIS MIL CUATROCIENTAS OCHENTA PESETAS (5.406.480 ptas) junto con los intereses legales correspondientes, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad en la anterior instancia».

El Abogado del Estado, en representación del CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, formalizó ante esta Sala Primera el presente recurso de casación, que funda en TRES motivos, con el siguiente tenor literal:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articula este motivo por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y concretamente por incongruencia de la sentencia recurrida, al infringir el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que produce indefensión a esta representación en relación con lo establecido por el artículo 24.1 de nuestra Constitución, al no obtener esta representación la tutela judicial efectiva a que tiene derecho.

Segundo.- Motivo de casación que se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia constituida por las sentencias de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, entre otras, de 12 de mayo de 1981, 22 de mayo de 1984, y 12 de diciembre de 1985, en relación con la doctrina de los actos propios.

Tercero.- Al amparo igualmente de lo dispuesto por el art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la norma del ordenamiento constituida por lo dispuesto en los artículos 1281, 1282, 1284, 1285 y 1288 del Código Civil en relación con la interpretación de los contratos

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Admitido el recurso formulado, y evacuado el preceptivo traslado con las partes recurridas comparecidas, RESIDENCIA GUADALMAR S.A. a través de su Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro presentó escrito de impugnación, suplicando «dictar sentencia desestimándolo íntegramente por ser así de justicia que intereso».

La también recurrida CAHISPA, representada ante esta Sala por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, que sustituyó a su compañero jubilado Don Bonifacio Fraile Sánchez, dejó transcurrir el plazo concedido sin formular oposición al recurso.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública por todas las partes, se señaló para votación y fallo el catorce de mayo de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Los datos necesarios para resolver el actual recurso son los siguientes.

La entidad "Residencia Guadalmar, S.A.", propietaria de una residencia geriátrica asistida sita en la Calle Castellón de la Plana 11, Urbanización Guadalmar de la ciudad de Málaga, dedujo demanda contra su aseguradora, "Cahispa, S.A." y contra el "Consorcio de Compensación de Seguros", reclamando la suma de 10.545.913 pesetas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a resultas de los fuertes vientos y lluvias que soportó dicha localidad el día 15 de diciembre de 1995. La actora amparaba su reclamación en la cobertura dispensada por la póliza de seguro multirriesgo de protección industrial que suscribió con la demandada "Cahispa" con fecha 17 de mayo de 1995, aduciendo, en síntesis, que reclamaba como indemnización el importe de la tasación efectuada por el perito de la aseguradora, recibiendo de ésta únicamente la suma de 500.000 pesetas, y del Consorcio, la cantidad de 2.180.000 pesetas, tras negarse la compañía de seguros a pagar el resto con el argumento de que los daños se debían a filtraciones de agua, excluidos de cobertura, y no a una inundación en superficie a consecuencia de las fuertes lluvias que provocaron el desbordamiento del río Guadalhorce en cuyas proximidades se encontraba localizada la residencia afectada, verdadera causa del siniestro según la demandante.

La aseguradora "Cahispa, S.A.", sin negar la existencia del siniestro ni la realidad de los daños, se apoya en el dictamen de su propio perito para rechazar que todos ellos estuvieran cubiertos por la póliza suscrita, asumiendo, en consecuencia, tan sólo los que tenían su causa en el viento (dado que registró rachas superiores a los 96 Kilómetros por hora que establece el art. 4. b) del condicionado general de la póliza) por importe de 995.500 pesetas, incluyendo la rotura de cristales, por importe de 83.200 pesetas, ascendiendo la indemnización por ambos conceptos a 979.150 pesetas (tras aplicar la franquicia del 10% respecto de los daños por viento), de las que entregó a cuenta 500.000 pesetas, adeudando 479.150 pesetas, misma suma que le fue ofrecida a la parte actora en comunicación de 18 de marzo de 1996. En cuanto a los daños causados por riegos extraordinarios, remitía a la responsabilidad asumida por el Consorcio, añadiendo que si la actora no estaba conforme con el dictamen emitido por dicho organismo debía haberse negado a firmar el acta de conformidad.

El "Consorcio de Compensación de Seguros" se opuso a la demanda, argumentando, en esencia, que la parte actora no podía confundir la responsabilidad de la aseguradora, de origen contractual, con la legal por riesgos extraordinarios atribuida al Consorcio, limitándose este organismo a peritar, valorar - 2.422.222 pesetas, 2.180.000 pesetas tras deducir la franquicia del 10%, y pagar a la parte actora la indemnización por los daños "consorciables" que le corresponde abonar por ley, teniendo el acuerdo amistoso alcanzado con el perjudicado y el recibo de la indemnización plenos efectos liberatorios para el Consorcio de Compensación, en cuanto imposibilita que pueda reclamarse a este organismo la indemnización por daños "no consorciables" por más que tampoco estén amparados por la póliza suscrita.

El Juzgado estimó parcialmente la demanda. Tras centrar la controversia en la determinación de la etiología de los daños y el importe de los mismos, razonaba la sentencia que ambas demandadas compartían responsabilidades, la aseguradora en virtud de la póliza y el Consorcio, por ser declarada la Urbanización donde se encontraba el edificio dañado como "zona catastrófica", condenando por ello solidariamente a ambos demandados a pagar a la actora la suma de 6.484.263 pesetas, por ser esta la cantidad que restaba por pagar tras deducir las cantidades ya percibidas (2.680.000 pesetas) de la suma fijada por el perito de la aseguradora en su informe, expresamente aceptada por la demandante en conclusiones (9.164.263 pesetas).

Contra la referida sentencia interpusieron recurso de apelación ambas demandadas. "Cahispa, S.A." argumentó que procedía su absolución o, alternativamente, limitar su condena a la suma reconocida en el escrito de contestación (479.150 pesetas) por los daños materiales producidos por la acción del viento y rotura de cristales, una vez deducida la cantidad abonada a cuenta (500.000 pesetas) del importe total de dichos daños (979.150 pesetas). Por su parte el "Consorcio de Compensación de Seguros" impugnó la sentencia por incongruencia, defecto que concretaba en la alteración de la carga de la prueba, al apoyarse la condena del Consorcio en el dictamen emitido por la aseguradora codemandada, cuando correspondía a la parte actora probar los daños "consorciables".

La Audiencia decidió estimar parcialmente ambos recursos. La sentencia descarta la solidaridad apreciada por el órgano de primer grado en cuanto la responsabilidad de la aseguradora es de origen contractual y la del Consorcio, legal, siendo posible deslindar, a través de la prueba obrante en autos, los daños de cada clase. Por lo que ahora interesa, se observa que dedica especial atención a rechazar los argumentos impugnatorios vertidos por el Consorcio, confirmando en primer lugar la congruencia de la sentencia apelada (con el argumento de que la estimación de la acción conlleva el rechazo implícito de las excepciones esgrimidas en su contra, sin precisar un pronunciamiento expreso en torno a estas), y, en segundo lugar, negando valor liberatorio al documento nº 24 de la demanda, por el que perjudicado sólo renunció a nombrar perito a los efectos del procedimiento previsto en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, sin renunciar "en forma precisa, clara, determinante y delimitada" al pago indemnizatorio que le correspondía por los perjuicios sufridos. Así las cosas, tomando como referencia el informe pericial de la aseguradora, pero atendiendo a las valoraciones reales y no a la posible depreciación de los bienes, condenó a Cahispa a pagar a la actora 578.700 pesetas, y al Consorcio a abonar la suma de 5.406.480 pesetas, resultante de restar a la cantidad concedida por el Juzgado (6.484.263 pesetas) la suma a cargo de la aseguradora (578.000 pesetas) y los gastos no cubiertos por hospedaje en Hotel Guadalmar (499.083 pesetas).

Mediante escrito de fecha "Cahispa" solicitó la rectificación o aclaración de la sentencia aduciendo error material o aritmético por no aplicar la sentencia la franquicia del 10%, declarando la Sala no haber lugar a lo solicitado por exceder del ámbito de la vía aclaratoria.

Contra esta Sentencia recurre el Consorcio de Compensación a través de tres motivos; el primero, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con cita del artículo 359 de la misma ley, tacha de incongruente la sentencia por no aplicar la franquicia del 10% a los daños a cargo del Consorcio; los otros dos, que discurren por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian, respectivamente, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios contenida en las sentencias que cita (motivo segundo) y la vulneración de los artículos 1281, 1282, 1284, 1285 y 1288 del Código Civil, que regulan la hermenéutica contractual (motivo tercero ), cuestionando, en síntesis, el valor que la Audiencia otorga al documento 24 de la demanda, y 1 de la contestación. En concreto, frente a la opinión de la Sala de apelación, que estima que a través de dicho documento el perjudicado sólo renuncia a su derecho a nombrar perito para que intervenga en el procedimiento liquidatorio del artículo 38 LCS, la entidad recurrente defiende, insistiendo en el mismo argumento que expuso tanto al contestar a la demanda como en apelación, que se trata de un verdadero acuerdo o pacto amistoso por el que se acepta como indemnización máxima la suma ofrecida por el Consorcio, renunciando a una mayor petición. Es obvio que de prosperar cualquiera de estos dos últimos, la consecuencia sería la desestimación de la reclamación formulada contra el Consorcio, siendo innecesario dilucidar si procede o no aplicar la franquicia. Por esta razón, en orden a garantizar la coherencia de la resolución, es preciso alterar el orden en que han sido formulados y examinar en primer lugar y de manera conjunta los dos últimos motivos.

Entiende el Consorcio que la demandante, a través de su legal representante Teresa Diez Peña, firmó el día 17 de enero de 1996 un documento denominado "Acuerdo Amistoso" (que se acompaña a la demanda con el número 24, y a su contestación como documento 1) en el que, además de constar cuál es, a juicio del perito del Consorcio, la etiología de los daños a cargo del citado organismo (inundación en superficie), cuantificaba los mismos en la suma de 2.180.000 pesetas -una vez aplicada la franquicia del 10%-, expresando el perjudicado su renuncia, -esta es la questio iuris- no sólo a nombrar perito a los efectos del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, sino además, a reclamar mayor cantidad, abonándose dicha suma con su entera conformidad. Es por ello que para la recurrente, la interpretación de la Audiencia es contraria a las normas que rigen la hermenéutica contractual, en cuanto del tenor literal del citado documento resulta incuestionable que el perjudicado renunciaba a reclamar una mayor indemnización que la ofrecida y aceptada, siendo además la conducta de la actora de presentar demanda, contraria a sus propios actos.

Ambos motivos estudiados de consuno deben ser rechazados.

1. Comenzando por el tercer motivo, en el que se combate expresamente la interpretación que la Audiencia lleva a cabo respecto del documento en cuestión, citando como infringidos los artículos 1281, 1282, 1284, 1285 y 1288 del Código Civil, el motivo no puede prosperar toda vez que es doctrina reiterada de esta Sala, plasmada, entre otras muchas, en la Sentencia de 6 de abril de 2006, la de que «no es viable la cita conjunta de los artículos reguladores de la interpretación contractual, siendo el criterio hermenéutico del art. 1281, párrafo 1º, el criterio preferencial y las normas contenidas en los demás artículos criterios interpretativos subordinados y complementarios; tampoco es admisible la cita del art. 1281 sin expresar cual de sus dos párrafos es el que se considera infringido (sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 2002 ). Asimismo tiene declarado esta Sala (sentencias de 1 de febrero de 2001 y 20 de mayo de 2004, por todas) que la alegada infracción de los arts. 1281 y 1282 supone contradicción en cuanto el segundo de ellos sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cual es la verdadera intención de los contratantes; añadiendo que tales normas tienen el carácter de subsidiariedad en su aplicación. Defectos de formulación del motivo que son bastantes para su desestimación». En esta misma línea, la Sentencia de 28 de junio de 2007 declara que la cita simultanea de tales preceptos constituye causa de inadmisión «de inobservancia del art. 1707 de la LEC, por faltar a las exigencias mínimas de claridad implícitas en este precepto (art. 1710.1-2ª, inciso primero, de la misma Ley )» que ahora, en fase de decisión, se convierte en causa de desestimación.

   En todo caso, incluso soslayando tal defecto de formulación en beneficio de la parte recurrente, y en aras a dotar de la mayor dimensión a su derecho a la tutela judicial efectiva, tampoco es posible acoger favorablemente su intento de revisar la interpretación contractual practicada en instancia al apartarse su planteamiento de los estrictos límites en que dicha revisión es admitida por esta Sala. Como explica la sentencia de esta Sala Primera de 19 de febrero de 2007, con cita de las de 23 de diciembre y 14 de noviembre de 2003, «en el ámbito casacional la doctrina jurisprudencial ha mantenido, por regla general, una sabia equidistancia, pues, sin negar que las normas de interpretación actúen como límites jurídicos de lo que puede y no puede hacer el Juez dentro de lo que son imposiciones de la lógica, exigencias de la razonabilidad y recomendaciones de la prudencia, regidas por máximas de experiencia, reconoce un gran margen, como así lo otorgan las propias normas, al órgano judicial de instancia, de manera que sus determinaciones sobre interpretación contractual deben considerarse inmunes al control casacional, salvo en casos extremos, en los que, la manifiesta ilogicidad del resultado interpretatorio, o la arbitrariedad del juicio de hecho, o las consecuencias a que se llegue en la interpretación, reveladoras de infracción de una norma jurídica (no la que es objeto de aplicación como norma de interpretación), conduzcan a una situación contraria a derecho, que reclame la revisión en sede casacional. En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2005 recuerda que la interpretación contractual constituye función de los tribunales de instancia, y debe prevalecer en casación cuando no sea absurda, arbitraria o ilógica (Sentencias, entre otras, de 15, 27 y 29 octubre, y 10, 18 y 23 noviembre de 2004, sin que pueda pretenderse una revisión casacional para sustituir una hipotética hermenéutica dudosa, pues lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. También cabe citar la Sentencia de 25 de octubre de 2004, que señala que aunque la interpretación fuere dudosa debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica (Sentencias de 16 de julio de 2002, 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003, 29 de enero y 20 de mayo de 2004 ), de tal manera que, si bien debe prosperar la denuncia casacional cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado (Sentencias de 20 de mayo de 2004 y las que cita), sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible (Sentencias de 19 de febrero de 2001 ), o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (Sentencias de 10 de octubre de 1959, 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1961 y 15 de febrero de 2002 )».

   Sentado pues, que la interpretación contractual practicada en la instancia sólo puede ser sometida a revisión casacional, y debe ser rectificada, cuando sea contraria a las normas legales, ilógica o claramente equivocada, procede el concreto examen del motivo, debiendo adelantarse que la interpretación practicada por la Sala "a quo" no resulta contraria a ley, ilógica, absurda, arbitraria, o manifiestamente errónea, sino que se encuentra sometida al canon de la lógica, y ha de ser mantenida en esta casación, presentándose el discurso de la parte recurrente como un vano intento de sustituir una hipotética hermenéutica dudosa por su propia exégesis. A esta conclusión se llega teniendo presente que, aunque en el encabezamiento del controvertido documento figura la expresión "Acuerdo Amistoso", es un documento impreso, de tipo formulario, elaborado unilateralmente por el Consorcio (cuya denominación completa y logo aparecen en el membrete) con espacios en blanco destinados a ser rellenados de puño y letra por el perito designado por dicho organismo, al margen del perjudicado, cuya intervención se limita a la firma del mismo en espacio reservado a tal efecto, desprendiéndose de la literalidad de los términos empleados que su finalidad no iba más allá de informar al perjudicado sobre la identidad del perito interviniente (Cosme), la causa del siniestro (inundación en superficie) y la cuantía propuesta como indemnización, que además no se fijaba como deuda cierta al anunciarse "a reserva de aprobación por parte de la Dirección del Consorcio de Compensación de Seguros" (2.180.000 pesetas). En estas circunstancias, la mención que precede a la fecha y a la firma, y que literalmente señala que "El Asegurado renuncia al nombramiento de su propio perito, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 38 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguros ", no puede tener otro alcance que el que tomó en cuenta la Audiencia por las razones que a continuación se exponen:

   - Primero, porque entender, como hace la Audiencia, que la renuncia se contrae al derecho a nombrar perito, sin afectar al derecho a seguir reclamando por el resto de daños peritados, es una inteligencia en consonancia con el significado gramatical de las palabras empleadas, al que hay que estar cuando, como acontece, no se advierten contrarias a la verdadera intención de los firmantes plasmada en los actos coetáneos y posteriores. Es evidente que la conducta desplegada por la entidad perjudicada revela su voluntad conservativa del derecho a ser íntegramente resarcida por el quebranto sufrido, bastando, en este sentido, comprobar las comunicaciones dirigidas al propio Consorcio en fecha posterior al citado "Acuerdo Amistoso" -21 de febrero de 1996, documento 25 de la demanda- en que se recuerda su exigencia respecto del "importe total de los daños", no siendo óbice para apreciar esa voluntad conservativa de su derecho el que pretendiera, erróneamente, la condena solidaria, al margen de quién fuera la entidad que ostentaba el deber contractual o legal de indemnizarlos, dejando la solución en manos del posible acuerdo que dichas entidades pudieran alcanzar;

   - Segundo, porque esas palabras delimitan el objeto de la renuncia, que, como se ha dicho, queda circunscrita al derecho que asiste al perjudicado a nombrar su propio perito ex art. 38 LCS, sin que por ende dicha renuncia, entendida como «declaración de voluntad, recepticia o no (según los casos y supuestos en que se produzca), dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica» (Sentencia de 30 de octubre de 2001 ) pueda entenderse extensivamente a derechos distintos, hasta el punto de apreciar que la simple firma del documento por el perjudicado supuso hacer dejación del derecho que le amparaba para obtener el pleno resarcimiento, pues, no era tal el contenido de la renuncia (el concreto sacrificio patrimonial aceptado por el renunciante) y, como señala la Sentencia impugnada, y recuerda la reciente de esta Sala de 11 de octubre de 2007, «la renuncia propia o abdicativa es una acto de manifestación de la voluntad unilateral del titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, y ha de ser, además de personal; clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, requisitos que no concurren en el presente caso»;

   - Tercero porque puede perderse de vista que la finalidad del procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS (Sentencia 25 de junio de 2007 ) es «facilitar una liquidación lo más rápida posible cuando las partes discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del siniestro» por lo que «sólo cuando el procedimiento responda a dicha finalidad aparece como imperativo para los litigantes», desapareciendo esa nota de imperatividad «cuando la discrepancia no se centre tan sólo en la cuantificación, como ocurre cuando el asegurador discrepe en el fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado», coligiéndose de lo expuesto que si la discrepancia expresada por el perjudicado excede de lo meramente cuantitativo, alcanzando la polémica a la cobertura dispensada, en este caso, por el Consorcio (la propia entidad recurrente reconoce que la questio iuris en ambas instancias giraba en torno a la delimitación de la cobertura que dispensaba la póliza y la que asumía el Consorcio) ni siquiera la renuncia a designar propio perito implicaba en este caso que el perjudicado estuviera necesariamente vinculado por el dictamen del Consorcio, y cuanto menos, constituía obstáculo para reclamar en vía judicial cuanto entendía pertinente por todos los perjuicios sufridos.

   - En cuarto y último lugar, hay que añadir que de haber sido intención de ambas partes dotar a este documento del valor propio de un auténtico acuerdo transaccional (calificación que no le atribuye el órgano de apelación) a fin de que el perjudicado se conformara con lo que se le ofrecía, evitando ulteriores reclamaciones contra el Consorcio por cuantía superior, parece lógico que entonces se hiciera expresamente esa salvedad, máxime cuando la cantidad indicada ni siquiera era definitiva (estaba sujeta a aprobación, y se trataba de una simple propuesta), y sobre todo, cuando es bien sabido que en materia de seguros «las dudas que puedan surgir en la interpretación de las relaciones aseguradoras deben ser resueltas aplicando el principio "in dubio pro asegurado" » (Sentencia de 18 de julio de 1988, 29 de marzo de 1989, y 13 de noviembre de 2006 ).

2. En cuanto a la invocación de la doctrina de los actos propios, (motivo segundo), resulta de todo punto improcedente, abocando las razones expuestas por la recurrente a rechazar el motivo en cuestión puesto que, según reitera la sentencia de 20 de septiembre de 2007, con mención de la de 29 de enero de 2007 y las que en ella se citan, para que pueda aplicarse este principio general es preciso que concurran los siguientes requisitos: «a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, siendo necesario que aparezcan plenamente probados» y en el caso de autos, ya se ha dicho que el perjudicado no ha renunciado, en el sentido de expresar una voluntad clara e indudablemente extintiva de su derecho a ser íntegramente resarcido, por lo que en ningún momento puede imputársele que el ejercicio judicial ulterior de tal derecho entre en contradicción con la voluntad plasmada en el documento de 17 de enero de 1996 en la medida que, como señala la Sentencia de 6 de abril de 2006 «en el presente caso no ha habido, ni mucho menos, un comportamiento de la actora con plena conciencia de crear o definir una determinada situación jurídica, en el sentido de lo alegado por la parte recurrente en casación».

El primer motivo estudiado en último lugar tiene como cauce el artículo 1692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dice que la sentencia infringe el artículo 359 de la LEC, en relación con el 24.1 de la Constitución, por vicio de incongruencia, consistente en no aplicar la Audiencia la franquicia del 10%, aún cuando lo fue en primera instancia, no impugnando la parte actor dicho pronunciamiento en apelación.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

Y ello porque la respuesta casacional pasa por traer a colación la doctrina sobre el principio de la "reformatio in peius" y su relación con la incongruencia extra petitum. Respecto de la prohibición del reforma peyorativa, la Sentencia de 5 de mayo de 2004 recuerda «que se trata de un principio derivado de otro que se enuncia "tantum devolutum quantum apellatum" que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987, se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius». Con relación a la doctrina sobre la incongruencia extra petitum, señala la misma Sentencia de 5 de mayo de 2004, con cita de las de 11 de abril de 2000, 13 de mayo de 2002, 8 de noviembre de 2002 entre otras muchas, que la del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio dice literalmente que «La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial».

En el presente caso, según recoge el fundamento jurídico Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia, la entidad demandante rebajó su reclamación inicial a la suma de 9.164.263 pesetas, importe en que el perito de la aseguradora, Juan Carlos, cuantificó la totalidad de los daños derivados del siniestro (folio 113), sin computar en el cálculo el coeficiente de depreciación. Dado que la actora, a fecha de dictarse sentencia, había recibido a cuenta la suma de 2.680.000 pesetas (500.000 entregadas por Cahispa y 2.180.000 por el Consorcio), el Juzgado condenó solidariamente tan sólo al pago de la cantidad restante, 6.484.263 pesetas, pero -y esto es importante- sin aplicar a este quatum la deducción por franquicia prevista tanto en la póliza como en el Artículo 9 del Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes aprobado por Real Decreto 2022/1986 de 29 de agosto, pese a que tal deducción se defendía por ambas demandadas, y al menos en cuanto a las sumas entregadas a cuenta por Cahispa (en concreto, folio 106, con relación a los daños por viento) y por el Consorcio (folios 154 y 162) había sido aceptada por el perjudicado. Al no recurrir la parte actora ni adhirirse a los recursos de las demandadas, la deducción por franquicia aplicada y consentida respecto de las cantidades entregadas a cuenta devino firme, al margen de la segunda instancia, con la consecuencia de que la Audiencia sólo podía dilucidar sobre la procedencia de aplicar la franquicia al resto de la indemnización concedida, siempre y cuando, obviamente el rechazo de los recursos interpuestos, diera lugar a ella.

Pues bien, examinando el recurso de Cahispa, es de observar que la Audiencia considera a cargo de la aseguradora la suma de 578.700 pesetas, obteniendo dicha cantidad tras restar al importe total de los daños por viento y rotura de cristales (1.078.700 pesetas) la suma entregada a cuenta (500.000 pesetas), no computando la franquicia del 10% respecto de los daños causados por el viento, cuando tal deducción fue aceptada por el perjudicado, y tenida en cuenta al hacérsele entrega del pago a cuenta, incurriendo la sentencia en reforma peyorativa, y en incongruencia por exceso al conceder menos de lo consentido por la actora, defecto que no conlleva sin embargo la revocación de dicho pronunciamiento de condena en cuanto que la entidad aseguradora no ha recurrido en casación, tras declararse improcedente por la Sala de instancia la rectificación de este punto por vía aclaratoria.

Mejor suerte corre la tesis del Consorcio, pues el ente público ya apeló la sentencia de instancia, entre otras razones, por incongruente, defecto que, en modalidad por exceso o extra petitum, puede apreciarse como ha quedado expuesto, al no tomar en consideración el Juzgado el porcentaje de franquicia, aún cuando había sido opuesto por dicha parte en su escrito de contestación. Y como la Audiencia confirma la condena del Consorcio, exonerándole únicamente del pago de los gastos de hospedaje, por no estar cubiertos por la póliza ni tener carácter extraordinario, incide en el defecto de no computar el porcentaje de franquicia en cuanto a indemnización a cargo del ente público, siendo de aplicación como solicita la parte recurrente la deducción de 540.648 pesetas, fijando la condena en 4.865.832 pesetas.

Conforme a lo previsto en el segundo párrafo de los artículos 523, 710 y 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni tampoco con respecto a las devengadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español