STS 951/2006, 4 de Octubre de 2006

Con fecha 29 DE ENERO DE 1996 se presentó demanda interpuesta por Dª Raquel contra la entidad BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a ésta a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS más el interés del 20% anual desde la fecha del siniestro, imponiéndole las costas del procedimiento.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, dando lugar a los autos nº 36/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando la desestimación total de la demanda con expresa imposición de costas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 30 de julio de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Serralta en nombre y representación de DÑA. Raquel, debo absolver y absuelvo a BILBAO, CIA. ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de los pedimentos interesados por la actora, con expresa imposición a ésta de las costas procesales devengadas en esta instancia."

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 605/97 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 1999 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Raquel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Getxo, en autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 36/1996 de fecha 30 de julio de 1997. Debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Raquel contra BILBAO, CIA DE SEGUROS, S.A., debemos condenar a dicha parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 25.000.000 (veinticinco millones) de pesetas e intereses legales desde la presente, sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias."

Anunciados sendos recursos de casación por ambas partes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representadas por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, la actora, y D. Tomás Alonso Ballesteros, la demandada, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en los siguientes motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el de la actora, en dos motivos, el primero por infracción de los arts. 1089 y 1254 CC y 20 LCS y el segundo por infracción del art. 921 de aquella ley procesal y jurisprudencia que lo interpreta; y el de la demandada, en otros dos motivos, ambos por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre valoración y apreciación de la prueba pericial.

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 31 de octubre de 2001, cada parte recurrente presentó escrito de impugnación del recurso de la contraria solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

Tras ser sustituido el Procurador de la demandada recurrente por el Procurador D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García y éste, a su vez, por la Procuradora Dª María Concepción Villaescusa Sanz, mediante Providencia de 13 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Los dos recursos de casación a resolver conjuntamente por esta Sala se interponen al amparo del art. 1692-4º LEC de 1881 contra una sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia, estimó parcialmente la demanda interpuesta contra la compañía aseguradora por la beneficiaria de un seguro de accidentes. El recurso de la demandante pretende que se agrave la condena de la demandada al pago de intereses legales desde la propia sentencia de apelación para imponerle en su lugar el tipo del veinte por ciento anual, bien desde la fecha del siniestro, bien desde la propia sentencia de apelación; y el recurso de la aseguradora demandada se orienta a su absolución total de la demanda por entender que la causa de la muerte del asegurado no fue accidental. En consecuencia procede examinar el primer lugar este segundo recurso porque su eventual acogimiento comportaría necesariamente la desestimación total de la demanda y, por tanto, la improcedencia de examinar el recurso de la actora.

Se articula dicho recurso de la demandada en dos motivos que pueden y deben examinarse conjuntamente porque el primero se funda en inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración y apreciación de la prueba pericial y el segundo en "aplicación" de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración y apreciación de la prueba por la sala de apelación, dedicándose ambos por igual a lo que constituyó el verdadero núcleo del litigio, que era si la obstrucción de vía respiratoria alta determinante de la muerte del asegurado por parada cardio-respiratoria fue provocada por un cuerpo extraño, en definitiva por comida puesto que se encontraba en su casa desayunando, o por una causa diferente no calificable de externa, ya que el asegurado había seguido tratamiento por un cáncer de amígdala. Aquella primera tesis es la que la sentencia impugnada declara probada, mientras que la segunda es la que mantiene la parte recurrente en sus dos motivos. No se discute por tanto sobre ninguna omisión por el asegurado de las circunstancias influyentes en la valoración del riesgo, ni tampoco sobre la muerte súbita de aquél, sino, pura y simplemente, sobre el origen interno o externo de la obstrucción respiratoria, cuestión de hecho en la que se centró el debate probatorio.

La sentencia recurrida declara los hechos probados y motiva la valoración de la prueba en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto del siguiente modo: "

Una vez lo expuesto en el fundamento precedente, del examen de la prueba practicada la Sala debe estimar en su juicio valorativo, que dicha causa queda acreditada como la obstrucción de vía respiratoria alta por cuerpo extraño y asistolia secundaria, tal y como informa el doctor Jesús Carlos y corrobora el actuante de urgencias del Servicio de Osakidetza, que acudió al domicilio del finalmente fallecido para atenderle, como el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Civil de Basurto, Dr. Roberto, y ello en base a las siguientes consideraciones que se pasan a exponer: El esposo de la actora, según ha quedado del todo acreditado, fue diagnosticado en el mes de marzo de 1995 de cáncer de amígdala siendo Don. Jesús Carlos el facultativo que coordinó dicho proceso diagnóstico derivando al paciente al Institut Bergonié de Burdeos, donde fue examinado por primera vez con fecha 4 de abril de 1995, confirmando el diagnóstico y cuyo contenido se recoge en el doc. núm. 11 acompañado con la demanda. Sometido el paciente a tratamiento de radioterapia del 9 de mayo al 23 de julio de 1995, se dictaminó la remisión completa a nivel faríngeo, si bien siguiéndose palpando dos pequeñas secuelas ganglionares cervicales derechas se le practica el 5 de septiembre de 1995 un vaciado explorador cervical tras laringoscopia de control, la cual confirmó la remisión completa faríngea, y mostrando el vaciado cervical la ausencia de procesos metastáticos en los glangios retirados, confirmando la esterilización por la radioterapia. El 13 de septiembre de 1995, el esposo de la actora salió del Institut Bergonié en perfecto estado local con una cicatrización cervical perfecta, ningún trastorno disfágico y por tanto con una remisión completa del cáncer faríngeo, citándosele para finales del año 1995 para una consulta de vigilancia, todo ello según se desprende del informe del citado Instituto obrante en las actuaciones.

El día 6 de octubre de 1995 y mientras se encontraba el señor Julián desayunando se atragantó en principio y por lo que hace a la presente exposición fáctica con un trozo de comida presentando de forma brusca dificultad respiratoria, imposibilidad de habla y tos intensa seguido de la pérdida de consciencia y caída al suelo. Avisado el Dr. Jesús Carlos a su llegada y según informe el propio Don. Jesús Carlos, Don Julián se encontraba inconsciente en parada respiratoria y ausencia de pulsos periféricos, comprobando al iniciar las maniobras de reanimación cardiopulmonar la existencia de obstrucción de vía respiratoria alta y restos alimenticios en orofaringe. Continuó realizando la RCP básica (incluido maniobras de Heimlich) no obteniendo respuesta alguna y confirmando mediante monitor de EKG aportado por la ambulancia de Osakidetza asistolia irreversible.

Partiendo de dicho relato fáctico, la determinación de la exactitud de la causa de la muerte en la informada por el Dr. que atendió Don Julián y corroborada por el servicio de urgencias de Osakidetza, es puesta en cuestión por la Aseguradora, y negada por el doctor Gerardo perito judicial en las actuaciones el cual sostiene, en aclaraciones al informe emitido, que la causa de la muerte es el tumor o cáncer. A este respecto este Tribunal, examinados los informes obrantes en la causa y fundamentalmente los relativos a la enfermedad sufrida por Don Julián, extrae, sin género de duda, que el cáncer padecido se hallaba remitido completamente, tal y como reconoce el propio perito judicial en sus aclaraciones, si bien le sorprende efectivamente y mantiene que no le sorprende, en cambio, que un paciente que a fecha 13-9-1995 no presenta masa tumoral pueda fallecer veintiún días después de forma abrupta a consecuencia de que la masa tumoral le produce una obstrucción de la vía aérea alta. Sin embargo, tal y como mantiene la parte hoy recurrente, si el paciente fue dado de alta con remisión completa y remitido exclusivamente al mes de diciembre de dicho año 1995 para un control de mera vigilancia, no existe en principio dato alguno objetivo que permita suponer no ya la recidiva del ganglio cancerígeno, sino la invasión de una masa tumoral a la vía respiratoria en un plazo tan escaso de 21 días, esta consideración viene avalada por la postura constantemente mantenida por el Dr. Jesús Carlos que sí atendió al paciente y por el Dr. Roberto cuyos informes disienten totalmente del contenido del informe y aclaraciones emitidas por el perito judicial, existiendo, por demás, el dato reconocido por el perito referente al plazo de vigilancia de tres meses que se somete al paciente como absolutamente normal y si ello es así, efectivamente deberá concluirse que ello entra en franca contradicción con la recidiva en el plazo que mantiene el perito y menos con la extensión y consecuencias que al perito le parecen dentro de la normalidad. En este sentido y atendiendo a la causa analizada no puede, por demás, este Tribunal que atender a los informes emitidos y declaraciones testificales de Don. Jesús Carlos, y Dr. Roberto y ello en conjunción valorativa con el informe emitido por el Instituto de Burdeos que atendió al fallecido en el tratamiento y curación del tumor padecido, ya que, con absoluto respeto al informe y conocimientos del perito judicial, es un hecho acreditado que el mismo en ningún momento reconoció, ni asistió al paciente posteriormente fallecido, quien fue trasladado al Hospital de Basurto, centro diferente al que el perito judicial presta sus servicios, no poseyendo por tanto ningún contacto ni mediato, ni inmediato con el fallecido, ni historial médico del mismo y por estimar que no existe un dato objetivo en la causa que permita mantener la opinión que por él es mantenida.

Descartado el tumor como causa del fallecimiento del esposo de la actora, se barajan y ponen de manifiesto, efectivamente, otras posibles causas de originar la obstrucción y que se mantienen como tales por el Dr. Gonzalo, así el espasmo laríngeo, sin embargo, existen datos objetivos aportados por los doctores informantes tal y como apuntó la parte recurrente que permiten erradicar dicha causa como causa de la obstrucción, así dicha posibilidad es calificada de imposible por Don. Roberto por cuanto que la pérdida de consciencia supone el cese del espasmo laríngeo, permitiendo la respiración espontánea o asistida, la que en el caso de autos no fue posible realizar, como ha quedado acreditado por el informe y declaraciones Don. Jesús Carlos que le atendió y resulta del informe de urgencias de Osakidetza, doc. núm. 8 acompañado con la demanda, e incluso el perito judicial en su aclaración octava corrobora tal argumento clínico o médico.

Otra causa barajada viene constituida por la parálisis recurrencial branquial bilateral, esta posibilidad recogida por el perito judicial, igualmente, si bien aclara su escasa frecuencia y la existencia de un sobreañadido para que aparezca su agudización, es rechazada por Don. Roberto el cual tras analizar en qué consiste la misma la descarta, por cuanto de haber ocurrido la muerte hubiera determinado la relajación de la laringe y las maniobras de ventilación hubieran sido posibles, y así mismo debe destacarse, según resulta de la documental médica aportada, que la causa analizada precisa o conlleva el descartar una aparición repentina. Finalmente y en cuanto a la tercera posibilidad dirigida a sostener que la obstrucción vino provocada por un edema de glotis postradioterapia, en este caso el propio perito judicial reconoce que su instauración es lenta, siendo lo cierto que el Institut de Bergonié había efectuado, tal y como consta, una laringoscopia de control 21 días anteriores al hecho, y por tanto en el resultado de la misma hubiese constado su diagnóstico, lo cual no fue así, de suerte que su producción como mera posibilidad no pasa de ello, esto es, de una hipótesis barajada, pero no acreditada por dato objetivo alguno.

Descartadas por tanto tales posibilidades como causantes del fallecimiento, y por demás el trimus cuestionado en la instancia que en esta alzada no recibió alusión alguna de las partes, ante la incompatibilidad del mismo con las maniobras de respiración que le practicaron al atender al paciente, debe como se ha señalado al inicio de la presente sostener como causa del fallecimiento la muerte accidental acaecida por obstrucción en vía respiratoria alta por cuerpo extraño y asistolia secundaria."

Pues bien, frente a tan explícita, pormenorizada, razonada y razonable valoración de la prueba por el tribunal de instancia, en motivación que bien merece ser calificada de modélica, nada pueden dos motivos de casación que, como los aquí examinados, no pretenden más que una nueva valoración conjunta de la prueba por esta Sala pero que favorezca a la aseguradora recurrente, la cual comienza por desconocer, de un lado, que en el régimen de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92 sólo era posible impugnar los hechos probados mediante uno o varios motivos fundados en error de derecho en la apreciación de la prueba y, por tanto, citando inexcusablemente como infringida alguna norma que contuviera regla legal de valoración de la prueba (SSTS 26-12-95, 25-2-97, 29-7-98 y 30-11-98 entre otras muchas); y de otro, que la siempre excepcional y muy restrictiva revisión casacional de la valoración de la prueba pericial tenía como punto de partida que se citara expresamente como infringido el art. 632 de aquella ley procesal para, a continuación, justificar cumplidamente la arbitrariedad o irracionalidad de la valoración probatoria hecha por el tribunal de instancia.

En realidad la propia jurisprudencia que se cita en los dos motivos determina su desestimación, porque pese a los airados argumentos de la parte recurrente en unos alegatos de tortuosa tipografía, plagados de puntos suspensivos, signos de exclamación, asteriscos y mezcla de mayúsculas y minúsculas cuyo sentido no se alcanza a comprender, no hay el menor asomo de que el tribunal de instancia tergiverse las conclusiones periciales, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Muy al contrario, lo que ha hecho dicho tribunal no es más que atenerse al contenido del art. 632 LEC de 1881 para valorar la prueba pericial críticamente, sin sujetarse necesariamente al dictamen del perito como a toda costa pretende la aseguradora recurrente. Y es que ésta parece no advertir, en primer lugar, que los familiares del asegurado no estaban contractualmente obligados a pedir la autopsia del cadáver, trámite por demás normalmente omitido tras un buen número de muertes accidentales sin que por ello queden al margen de la cobertura de los correspondientes seguros; y de otro, que la etiología de la muerte del asegurado aparecía a primera vista como accidental, pues se produjo súbitamente por asfixia mientras desayunaba, esto es, por lo que vulgarmente se denomina un atragantamiento. De ahí que no fuera carga de la parte actora probar sin ningún género de dudas que la causa de la obstrucción respiratoria no fue el cáncer del que había sido tratado el asegurado, o cualquier otra causa interna, sino más bien carga de la demandada desvirtuar que la obstrucción respiratoria se debiera a un cuerpo extraño como informó el médico que le atendió inmediatamente.

En definitiva, la parte recurrente parece sostener que una enfermedad previa en las vías respiratorias excluye, por definición, la muerte accidental por obstrucción respiratoria; quiere a toda costa que la valoración de la prueba pericial no sea crítica y, además, que se prescinda del resto de las pruebas; y por último, se emplea en unos términos con el tribunal sentenciador ("cual si el Perito judicial fuese un alumno al que aleccionar, la Sala le dice..."; "la Sala de Bilbao según su `modus operandi#, para dejar sin efecto y valor el informe Pericial, necesitaba como `conditio sine qua non# de sus pretendidos conocimientos médicos..."; "... y todo ello daba una sensación casi de tesis doctoral"; "finalmente es de ver que al Sr. Perito, parodiando al poeta, también aquí #le quitan la palabra#....") que tal vez se encuentren dentro de la generosa extensión que el Tribunal Constitucional asigna a la libertad de expresión en el ejercicio del derecho de defensa pero que, desde luego, no se corresponden en absoluto con el rigor técnico exigible a un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Pasando ya a examinar el recurso de la actora, su primer motivo, fundado en infracción de los arts. 1089 y 1254 CC y 20 de la Ley de Contrato de Seguro en su redacción anterior a la Ley 30/95, de 8 de noviembre, impugna la sentencia recurrida por no haber condenado a la aseguradora al pago del incremento de la indemnización en un 20 por 100 anual previsto en el último de los preceptos citados, cuyo contenido, además, se reproducía en el art. 13 de las condiciones generales de la póliza. Según esta parte recurrente, dicho incremento sería procedente porque la aseguradora adoptó frente a ella una actitud encaminada al retraso en el pago de la indemnización, primero exigiéndole un informe de autopsia ajeno a lo convenido en el contrato de seguro, luego oponiendo que según los informes aportados por la actora el fallecimiento del asegurado se había debido a su gravísima enfermedad y, finalmente, guardando silencio frente a la carta certificada que le remitió la actora adjuntando los documentos que posteriormente acompañaría con su demanda.

La sentencia impugnada rechaza imponer los intereses del 20 por 100 razonando que "la cuestión debatida no devenía bladí, precisando la determinación de la causa del fallecimiento un debate médico y, en definitiva, judicial a la vista de los informes que determinan no apreciar en la aseguradora una conducta renuente sin más, ni mayor justificación al abono de la indemnización".

Pues bien, esta Sala considera ajustada a derecho tal motivación, pues la relación de la muerte del asegurado con la enfermedad de la que había sido tratado no era en modo alguno una posibilidad remota, irreal o carente de base, sino muy al contrario verosímil e incluso considerada por el perito que dictaminó en el proceso como la más probable. En consecuencia no cabe calificar de injustificada la conducta de la aseguradora al no pagar la indemnización antes del proceso, y menos aún si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia acogió su tesis desestimatoria de la demanda, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este mismo recurso de la actora se funda en infracción del art. 921 LEC de 1881 porque, con arreglo a este precepto en relación con el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, disposición especial, y con el art. 13 de la póliza, pacto entre las partes, la condena de intereses que contiene la sentencia recurrida no debería limitarse a los "legales" desde la propia sentencia, sino que el tipo aplicable habría de ser el del 20 por 100.

Así planteado, este motivo sí debe ser estimado porque precisamente por lo razonado en el fundamento jurídico anterior queda claro, en primer lugar, que la sentencia de apelación ya condenó al pago de una cantidad líquida; y en segundo lugar, que esta misma sentencia de apelación zanjó el debate, puramente probatorio, rechazando la tesis de la aseguradora demandada mediante una valoración de la prueba tan sólidamente razonada que sus posibilidades de impugnación en casación quedaban reducidas prácticamente a la nada y, por tanto, desaparecía la incertidumbre que hasta entonces podía haber justificado la renuencia de la aseguradora. De ahí que la oposición de ésta a pagar la indemnización desde la sentencia de apelación no pueda ya considerarse justificada, como por demás ha venido a demostrar su propio recurso, y que el incremento previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro sea el procedente conforme al párrafo cuarto del art. 921 LEC de 1881, dada la común finalidad de evitar recursos infundados que inspira ambos preceptos y la consiguiente incompatibilidad del incremento especial previsto en aquel art. 20 con los intereses tanto moratorios del art. 1108 CC como procesales al tipo marcado en general por el art. 921 LEC, incompatibilidad declarada por la jurisprudencia incluso respecto de la antigua redacción del art. 20, es decir, antes de que el legislador dispusiera lo que ahora prevé la regla 10ª de dicho art. 20 tras su redacción por la D. Adicional 6ª.2 de la Ley 30/95 (SSTS 14-11-02, 10-12-04, 18-2-05 y 15-7-05 ).

Conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881, procede resolver lo que proceda especificando que la cantidad de veinticinco millones de pesetas se incrementará en un 20 por 100 anual desde la fecha de la sentencia de apelación.

En cuanto a las costas de las instancias, procede mantener los pronunciamientos de la sentencia recurrida porque la estimación de la demanda sigue sin ser total aunque el recurso de apelación de la actora se considere estimable en más de lo que fue estimado (arts. 1715.2, 523 y 710 LEC de 1881 ).

Finalmente, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación de la parte actora, ya que resulta parcialmente estimado; en cambio procede imponer a la parte demandada las causadas por su propio recurso de casación, ya que se declara no haber lugar al mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español