STS, 20 de Abril de 2001

PonenteMARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ, JOSE MANUEL
ECLIES:TS:2001:3239
Número de Recurso4596/1998
ProcedimientoCIVIL - 01
Fecha de Resolución20 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. JOSE ALMAGRO NOSETED. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de octubre de 1998, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona sobre reclamación de cantidad, interpuesto por DIRECCION000 "), representada por la Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata, siendo parte recurrida la compañía mercantil DIRECCION002 ., representada por el Procurador, D. Julián Caballero Aguado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, la compañía mercantil DIRECCION002 . promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la DIRECCION000 sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Condenar: a) A indemnizar a mi principal en la suma de 75.609.900 ptas. equivalente al daño positivo sufrido por aquél al verse obligado a enajenar la ENTIDAD NUMERO DOS resultante de la división del inmueble descrito en el ordinal Primero por el precio de 200 millones de pesetas, considerando su valor de mercado en la fecha en que se originó el daño, de 275.609.900.- ptas.; o aquella otra suma que resulte, en el supuesto que en período de prueba se determine respecto a aquella misma finca un valor de mercado distinto al señalado. b) Al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando en su integridad la demanda deducida por la representación de DIRECCION002 ., se absuelva a mi principal de todos los pedimentos contenidos en la súplica de dicha demanda, imponiendo además a la sociedad actora el pago de las costas causadas."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart en representación de la entidad " DIRECCION002 ." contra la entidad "DIRECCION000 ", y en consecuencia absuelvo a esta última de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por DIRECCION002 . revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona. En consecuencia, estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por LA APELANTE contra DIRECCION000 , condenamos a esta última a que abone a la actora la suma de 75.609.900 ptas., con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.- Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento."

TERCERO

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de la DIRECCION000 ") se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692, de la LEC., fundado en la infracción del art. 359, así como del art. 565 y los relativos de la propia Ley a la regulación del recurso de apelación, y 24.1 y 120.3 de la Constitución, así como el art. 348, de la LOPJ, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias que se citan en el curso del presente motivo. Segundo.- Al amparo del art. 1692, de la LEC., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de los arts. 1261, 1262, 1254 y 1258 del C.c. y la jurisprudencia que los desarrolla. Tercero.- Al amparo del art. 1692, de la LEC, fundado en la infracción de los arts. 1902 y siguientes del C.c., en relación con la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias que se citan en el curso del desarrollo del presente motivo.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación procesal de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de abril y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambas sentencias de instancia son coincidentes en la resultancia fáctica que declaran, pero totalmente disconformes en sus consecuencias jurídicas. Así, mientras la resolución de primer grado desestima la demanda e impone a la actora las costas del juicio, la de alzada, revocando la anterior, condena a DIRECCION000 a abonar a la sociedad demandante la suma de setenta y cinco millones seiscientas nueve mil novecientas pesetas y le impone el pago de las costas de primera instancia.

Todo el tema decidendi del proceso -y ahora del recurso- estriba en determinar si nos hallamos en presencia de un contrato, definitivo o preparatorio, o, por el contrario, hay que contemplar simplemente unos meros tratos preliminares que no cristalizaron en el acuerdo de voluntades para dar alguna cosa o prestar algún servicio, como tantas veces suele acaecer en la vida social y económica.

Los hechos acreditados en la instancia y en los que existe coincidencia en ambas sentencias de instancia y que aparecen acreditados a efectos de este recurso extraordinario, son los siguientes: a) La entidad DIRECCION002 ., demandante en su día y ahora recurrida en esta vía casacional, era propietaria del edificio industrial sito en Badalona en el nº NUM000 de la calle DIRECCION001 y nº NUM001 de la AVENIDA000 . b) Dicho inmueble se encontraba gravado con una hipoteca a favor de DIRECCION000 , en virtud de escritura pública otorgada el 25 de enero de 1988, adeudándose en noviembre de 1994, 25.889.800 pesetas por cuotas vencidas e intereses de demora, quedando un capital pendiente de amortizar de 11.722.987 pesetas. c) La misma finca, que figuraba como la nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona, se encontraba gravada con otra hipoteca posterior a la señalada, a favor del Banco Central, constituida mediante escritura de 22 de mayo de 1991, que por su impago, determinó que se iniciase en el mes de marzo de 1994 procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de 99.725.075 pesetas por cuotas vencidas, intereses y capital pendiente. d) Dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona (autos 118/94), señalándose las subastas para los días 18 de octubre, 15 de noviembre y 13 de diciembre de 1994. e) Con independencia de cuanto antecede y ha quedado expuesto, DIRECCION000 acreditaba frente a personas vinculadas a DIRECCION002 . o a su Administrador, Don Mauricio , la suma de 14.000.000 de pesetas, deuda ésta no garantizada con garantía real. f) El Sr. Mauricio por parte de DIRECCION002 . y DIRECCION000 , a través de los apoderados de la oficina 200 de Badalona, Señores Ramón , Director de la Sucursal y Joaquín , iniciaron negociaciones para refinanciar la deuda pendiente, tanto la propia derivada del préstamo hipotecario como la de catorce millones de pesetas ya reseñada como la pendiente con el Banco Central, que estaba ejecutando su hipoteca. g) Se pretendía con ello la concesión de un nuevo préstamo garantizado con hipoteca, que había de constituirse, con carácter preferente a la existente a favor del Banco Central. h) Dicha petición fue estudiada por el Jefe de Zona de Badalona de DIRECCION000 , Sr. Sergio , el Delegado General, Sr. Narciso y Don. Ramón y Joaquín ya mencionados, el día 17 de octubre de 1994. i) En el mismo día que estaba señalada la primera subasta de la finca, 18 de octubre, el Sr. Rogelio , letrado asesor de "DIRECCION000 ", a las 8,42 horas pasó nota a la Oficina 200 de DIRECCION000 , explicando lo necesario para que se pospusiera la hipoteca del Banco Central. j) Sobre las 13 horas y 14 minutos de dicho día, el Sr. Ramón , Director de la Sucursal nº 200 de DIRECCION000 , envió un fax al letrado del Banco Central encargado de la dirección del procedimiento de ejecución hipotecaria, Sr. David , en el que, con referencia a una anterior conversación telefónica mantenida entre ambos, manifestaba que DIRECCION000 , de acuerdo con DIRECCION002 . se mostraba conforme a la suspensión de la subasta señalada para ese mismo día y se obligaba a pagar las cuotas vencidas del préstamo que acreditaba el Banco Central en un plazo de 48 horas y por un importe total de 28.765.954 pesetas, más 1.693.103 pesetas de costas del procedimiento, siempre y cuando el Banco Central compareciera a la formalización del préstamo hipotecario que DIRECCION000 concedía a DIRECCION002 . por importe de 81 millones y prestara su conformidad a conceder rango registral prioritario a tal hipoteca. k) La subasta determinada por el procedimiento de ejecución hipotecaria del Banco Central señalada para el 18 de octubre de 1994 no se suspendió, pero quedó desierta. l) El 27 de octubre siguiente, el Sr. Mauricio constituyó hipoteca sobre su vivienda a favor de DIRECCION000 para garantizar el pago de catorce millones, de lo que ya se hizo atrás referencia. Ll) El 2 de noviembre siguiente, aunque el documento lleva fecha del día 3, el Letrado del Banco Central, Don. David dirigió un fax al Director de la Sucursal de DIRECCION000 , Don. Ramón , acusando recibo del anterior fax de 18 de octubre, y reclamando el extracto de liquidación del préstamo hipotecario que en la actualidad grava la finca en cuestión... "toda vez que necesitamos conocer indubitadamente el importe de la carga cuya preferencia habíamos de reconocer". m) La liquidación fue remitida por fax el mismo día. n) El siguiente, 3 de noviembre, el citado letrado Don. David , dirige una nueva comunicación al apoderado Don. Ramón en la que manifestaba que el Banco Central aceptaría la posposición de hipoteca siempre que el préstamo a conceder fuera por un importe de 69.491.996 pesetas, que comprendería las cuotas vencidas e impagadas y capital pendiente de amortizar de DIRECCION002 . con DIRECCION000 , más el importe de las cuotas vencidas e impagadas del préstamo acreditado por el propio Banco Central, siempre que se hiciera efectivo su crédito antes del día 14 de noviembre, anterior al señalado para la segunda subasta. ñ) Con fecha de 7 de noviembre de 1994 el Sr. Mauricio dirigió un requerimiento notarial a DIRECCION000 a fin de que cumpliera el compromiso asumido de conceder a DIRECCION002 . el préstamo hipotecario por la cuantía de ochenta y un millones de pesetas. o) Según consta de la diligencia notarial del mismo fedatario del requerimiento y al día siguiente, 8 de noviembre, se personó en su despacho, Don Rogelio , como apoderado y representante de DIRECCION000 , según poder conferido en Barcelona el 31 de julio de 1992 ante el Notario, Don José Vicente Martínez-Borse, nº 3.411 de su Protocolo e hizo entrega de una carta en la que se hacía constar que su superioridad denegó el préstamo hipotecario y no había asumido con respecto a la requirente ningún compromiso. Que es cierto que su oficina nº 200 remitió el fax, pero se dirigió al Banco Central y no a DIRECCION002 . y que no tuvo lugar, porque el citado Banco no suspendió la subasta señalada para el día 18 de octubre y tampoco se efectuó el pago en la forma y plazo allí indicados y en ningún momento prestó su conformidad con respecto a La Caixa y constituye un tema ajeno a DIRECCION000 el procedimiento hipotecario instado por el Banco Central Hispano. p) Dicho requerimiento se reiteró mediante acta notarial otorgada el día 10 de noviembre, que no obtuvo contestación. q) La segunda subasta se celebró el día 15 y quedó también desierta. r) El 9 de diciembre del citado año de 1994 y a instancia del Banco Central se tasó la finca en la suma de 275.609.900 pesetas. s) DIRECCION002 ., previa comunicación a DIRECCION000 efectuada por conducto notarial el 1 de diciembre, con reserva de acciones en los términos del planteamiento de la posterior demanda, origen de esta litis, resolvió su situación mediante diversas operaciones realizadas el 12 de diciembre, anterior al señalado para la tercera subasta. t) Dichas operaciones consistieron: 1ª) En el otorgamiento de escritura de división de propiedad horizontal de la finca NUM002 , creando dos entidades registrales independientes. 2ª) En la concesión de un préstamo por el Banco de Sabadell, con garantía hipotecaria de una de las entidades registrales segregadas por importe de 55 millones de pesetas, de las cuales 15 millones se utilizaron para la satisfacción de otra deuda frente al propio Banco de Sabadell y cuarenta millones para pagar a DIRECCION000 , quien otorgó la correspondiente escritura de cancelación de hipoteca. 3ª) Venta de la entidad nº 2 segregada a Gym Badalona S.L. por precio de doscientos millones de pesetas, de los cuales 116 millones retuvo la compradora para cancelar la deuda hipotecaria del Banco Central. 4ª) La concesión de un crédito hipotecario por Banco Central a Gim Badalona S.L. por importe de 130 millones de pesetas, de los cuales 116 se destinaron a la cancelación de la hipoteca y 5ª) La constitución de hipoteca por la compradora en favor de la vendedora en garantía del precio aplazado.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso de casación estima contradicción en la sentencia de la Sala a quo, entre el suplico de la demanda y lo planteado por la actora y apelante en tal recurso y el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Amparado en el nº 3º del art. 1692 de la LEC. alega infracción de los artículos 359 y 565 y los reguladores de la apelación en dicho texto legal, el art. 24,1 de la Constitución y 248,3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Entiende el motivo que la sentencia recurrida resuelve el pleito estimando la existencia de una acción derivada de la ruptura injustificada de los tratos preliminares, la cual no había sido ejercitada por la demandante y apelante. Añade que la recurrente en casación no ha tenido oportunidad de defenderse de tal cuestión a lo largo del procedimiento, puesto que tal cuestión no la ejercitó la demandante y ello produce indefensión.

El motivo no puede ser acogido. Constituye una constante y pacífica doctrina jurisprudencial que para determinar si una sentencia es o no congruente con la pretensión, exige un estudio comparativo entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia decisoria del pleito -sentencias de 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 23 de julio y 30 de noviembre de 1996, 31 de marzo de 1998, 13 de abril y 20 de diciembre de 1999, entre otras-.

En el suplico de la demanda se postulaba una indemnización de 75.609.900 pesetas, equivalente al daño positivo sufrido por verse obligada a enajenar la Entidad nº 2 por el precio de 200 millones de pesetas, considerando el valor del mercado en la fecha en que se originó el daño de 275.609.900 pesetas, o aquella otra suma que resulte, en el supuesto de que en el periodo de prueba se determine respecto de aquella misma finca un valor de mercado distinto al señalado. Asimismo se postulaba condena a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento. Pues bién, la sentencia de apelación acogió el recurso y estimó la demanda y condenó a DIRECCION000 a abonar a la actora la suma de 75.609.900 pesetas con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia.

Como puede fácilmente colegirse de la parcial transcripción del suplico de la demanda y del fallo de alzada, no existe tal discordancia.

La recurrente insiste en que ha existido un cambio de acción y ello le ha generado indefensión. Esta Sala no puede aceptar dicha afirmación, porque no ha existido tal cambio de acción. La actora postuló una reclamación en base a un incumplimiento contractual y así se repite hasta la saciedad en la demanda. Así, dentro de los fundamentos jurídicos B) Específicos I. Respecto al contrato de préstamo, se dice "in fine": "Por consiguiente, creemos que serían rechazables cualesquiera tesis que sostuvieran la naturaleza jurídica de precontrato respecto al acuerdo de 17 de octubre. Este contrato fue por completo definitivo por cuanto ambas partes tenían muy claras las condiciones financieras del préstamo, condiciones estandarizadas que dicho sea de paso, se convirtieron en condiciones contractuales más por adhesión de DIRECCION002 . que por negociación de esta con DIRECCION000 , sin considerar por otro lado, que en la situación en que se encontraba DIRECCION002 ., ésta hubiera aceptado cualquier género de condiciones siempre que no invadieran el ámbito de la usura".

La Audiencia lo que dice es que no existió contrato de préstamo, pero sí se dio un consentimiento contractual, concretamente un precontrato o contrato preparatorio y como consecuencia decreta la indemnización por el daño originado por la entidad demandada.

Lo que ocurre es que la sentencia a quo en una hipertrofia del "a mayor abundamiento" y del obiter dictum, razona algo extraprocesal a todas luces y es que aunque no hubiera existido contrato preparatorio, se habría acogido la demanda, pero no se apoya en ello para decretar la indemnización, sino en un precontrato.

Por ello hay que rechazar que se haya producido indefensión a la recurrente, porque dada la consagración jurisprudencial de los principios "iura novit curia" y "da mihi factum..." y habida cuenta que con la aplicación de los mismos no se alteran los puntos que fueron objeto del debate, en cuanto ésta no sólo ha girado desde un principio en torno a los mismos presupuestos fácticos, sino que además sobre ellos se han practicado las pertinentes pruebas, es obvio que por todo lo expuesto no puede estimarse que haya existido en ningún momento indefensión -sentencias de 25 de mayo de 1980, 9 de diciembre de 1981, 28 de febrero, 10 de marzo, 1 de mayo y 27 de octubre de 1983, 20 de febrero de 1984, 20 de mayo, 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1985 y 27 de mayo de 1987-.

El motivo tiene que perecer.

TERCERO

Alega el motivo segundo del recurso infracción de los artículos 1261, 1262, 1254 y 1258 del Código Civil y de la jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Estima la recurrente que para la existencia de precontrato, conforme a la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1993, resulta preciso que la oferta contenga todos los elementos determinantes del objeto y de la causa y que sobre ello recaiga la aceptación sin introducir modificación alguna que requiera un mero acuerdo y entiende el motivo que en este caso no se dan estos requisitos. Se recoge asimismo en la argumentación de la parte recurrente que si bién el 18 de octubre de 1994, fecha de la primera subasta, el Director de la Sucursal de DIRECCION000 , nº 200, remitió una comunicación por fax al Letrado del Banco Central, estando conforme DIRECCION000 , así como DIRECCION002 ., en la suspensión de la subasta señalada para tal día y se obligaba a pagar las cuotas vencidas del préstamo al Central Hispano por un importe de 28.765.954 pesetas más 1.693.103 pesetas de costas, siempre que el Central compareciera a la formalización del préstamo hipotecario que DIRECCION000 concedía a DIRECCION002 . por importe de 81.000.000 de pesetas y prestara su conformidad a conceder rango registral prioritario a esta hipoteca, pero la subasta no sólo no se suspendió ese día 18, sino que dicha oferta no recibió respuesta hasta el 3 de noviembre y no mediante una aceptación, sino una nueva oferta o contraoferta en la que el Banco Central Hispano Americano propone proceder a la posposición de su hipoteca siempre que el préstamo a conceder por DIRECCION000 fuera por un importe de 69.491.996 pesetas siempre y cuando se le hiciera efectivo su crédito antes del 14 de noviembre, día anterior al señalado para la segunda subasta. En el interim entre estos dos momentos, el Sr. Mauricio constituyó hipoteca a favor de DIRECCION000 y en pago de una deuda de catorce millones de pesetas. Pero el 7 de noviembre, el Administrador de DIRECCION002 había dirigido un requerimiento a DIRECCION000 para que cumpliera su compromiso de otorgar el préstamo hipotecario por 81 millones, recibiendo por respuesta que tal operación no había sido aprobada por los órganos superiores y competentes de la entidad, así como que el fax de 18 de octubre de 1994, quedó sin efecto desde el momento en que el Banco Central Hispanoamericano S.A. no suspendió la primera de las subastas. En la reiteración de tal requerimiento efectuado el 10 de noviembre de 1994, ya no se solicitaba el préstamo de 81.000.000 de pesetas, sino de 69.491.996 pesetas tal y como exigía el Banco Central Hispanoamericano S.A.

El motivo tiene que ser acogido. La entidad DIRECCION002 . ejercitó en su demanda una acción reclamatoria de perjuicios por verse compelida a rebajar en la venta de la entidad segregada el precio de tasación y ocasionado por un incumplimiento contractual por parte de DIRECCION000 . O sea, se promovió una acción de responsabilidad ex contractu de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil y no la aquiliana del art. 1902 del mismo texto legal. Pues bién, la sentencia de la Audiencia Provincial -Sección 16- de Barcelona desestimó la pretensión derivada de un contrato de préstamo, extremo no combatido, aparte de tratarse de un contrato real, que requiere la entrega de la cosa -art. 1740 del Código Civil- queda reducido el tema decidendi a señalar si ha existido o no un contrato preparatorio, si bien no existió dicho precontrato por la ausencia del consentimiento.

La actora ha pretendido desde su demanda que el consentimiento se otorgó el 17 de octubre de 1994 cuando los directivos de La Caixa acuerdan conceder un préstamo a DIRECCION002 . de 81 millones de pesetas con garantía hipotecaria. Pero debe tenerse en cuenta al respecto: A) La grave situación económica de la entidad DIRECCION002 . que, a más de otras deudas tenía gravado el edificio industrial de Badalona con una hipoteca a favor de DIRECCION000 con un capital pendiente de amortizar de 11.987 pesetas, así como con una hipoteca posterior por 99.725.075 pesetas a favor del Banco Central, con procedimiento hipotecario abierto y fecha de subasta señalada. El tiempo actuaba en contra de tal deudora que a toda costa pretendía establecer una nueva refinanciación. B) Por tal motivo el Administrador de DIRECCION002 ., Sr. Mauricio , mantuvo negociaciones con apoderados de la sucursal núm. 200 de DIRECCION000 , Don. Ramón y Sergio , respectivamente director de la sucursal nº 200, Apoderado de dicha oficina y Jefe de Zona de Badalona de la referida DIRECCION000 , tratándose, por tanto, de meros "mandos intermedios" en la terminología utilizada ya por la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1989. En este caso, los tres negociadores señalados negaron que el préstamo fuera concedido por sus órganos superiores en la entidad "DIRECCION000 ". C) La realidad social acredita que una operación de tal naturaleza como la pretendida para sanear la grave situación de DIRECCION002 . no se resuelve con unos meros directores de Sucursal o Apoderados y no se obtiene con la rapidez con que parece presentarse en la demanda. D) Pero es que además la operación se veía complicada y agravada, porque no se trataba de un supuesto simple de refinanciar un nuevo préstamo con un deudor por parte de la entidad bancaria, sino que exigía la cooperación y colaboración de otro Banco. No puede olvidarse, no sólo el débito garantizado hipotecariamente a favor del Banco Central Hispano de casi cien millones de pesetas y en vía de ejecución hipotecaria. E) Que el acuerdo concertado entre Don. Ramón , Joaquín y Sergio , por parte de DIRECCION000 y del Sr. Mauricio por DIRECCION002 . fue estudiado asimismo por el Delegado General Sr. Darío y se le comunicó al Banco Central todas las condiciones que venían concretadas en suspensión de la subasta acordada para la fecha de 18 de octubre, pago de cuotas vencidas a dicho Banco en un plazo de 48 horas y costas y posposición de su gravamen al nuevo concedido de 81 millones a DIRECCION002 . F) Pues bién, la contestación del Banco fue la de no suspender la subasta, que quedó desierta y no contestar hasta el 3 de noviembre alterando además las condiciones planteadas. No acepta que el préstamo concedido a DIRECCION002 . sea de 81 millones, sino de 69.491.996 pesetas, que comprendería las cuotas vencidas y no pagadas a DIRECCION000 y al propio Banco Central y siempre que se hiciera efectivo antes del 14 de noviembre, anterior al señalado para la segunda subasta. O sea, que el Banco Central altera las condiciones aceptadas por DIRECCION000 en cuanto al señalamiento de la cuantía del gravamen y al plazo de cumplimiento. Por ello no puede acogerse la existencia de un contrato anterior a dicho momento de manifestación de la voluntad del Banco Central, al que se exigía posponer su hipoteca a favor del nuevo gravamen.

Finalmente, la demanda pone mucho énfasis en la constitución de una hipoteca por el Sr. Mauricio a favor de DIRECCION000 , pero dicho adeudamiento era ajeno a DIRECCION002 ., que como ser social y distinto de su Administrador, tenía deudas y responsabilidades diferentes.

Ante la ausencia de un claro y demostrado consentimiento por parte de DIRECCION000 , el motivo tiene que prosperar. Si bien puede prestarse por escrito o de palabra, de forma expresa o táctica, requiere que sea claro, terminante e inequívoco. La recepticia declaración de voluntad que supone la aceptación emitida por el destinatario de la oferta, manifestando su conformidad con la misma, requiere una correspondencia sustancial con la oferta, que aquí aparece alterada por los condicionantes del tercero, Banco Central. La doctrina jurisprudencial ha negado la aceptación cuando se formulan modificaciones o se altera la propuesta o se la somete a condiciones -sentencias de 10 de octubre de 1962, 14 de marzo de 1973 y 7 de junio de 1986-.

El requisito del consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad -sentencia de 27 de febrero de 1997- y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos -sentencias de 11 de noviembre de 1958, 3 de enero y 8 de febrero de 1964-. Finalmente, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad -sentencias de 26 de mayo y 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994-. Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1998, sintetizando la doctrina precedente, exige el precontrato que en él se halle prefigurada una relación jurídica, los elementos básicos del contrato proyectado por lo que malamente pudiera configurarse por tal otro con alteraciones de plazo, cantidad y otros elementos de su contenido.

CUARTO

La estimación del motivo segundo hace innecesario el examen del tercero y último y en cuanto a sus efectos esta Sala acoge el fallo de primera instancia, con imposición de las costas de primer grado a la actora, sin hacer declaración expresa sobre las dictadas en el recurso de apelación.

Al acogerse el recurso no procede hacer declaración expresa en sus costas, a tenor del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que estimando el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación procesal de DIRECCION000 , frente a la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de octubre de 1998, dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 468/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, debemos declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casación, casando la sentencia recurrida, que anulamos y mantenemos íntegramente al fallo de la sentencia de primer grado, con la condena a la actora de las costas de tal etapa procesal y sin hacer declaración expresa sobre las costas causadas en el recurso de apelación, ni en este recurso.

Expídase la correspondiente certificación a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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