Contrato de outsourcing informático

AutorRicardo Sandoval López
CargoDepartamento de Derecho Privado - Universidad de Concepción (Chile)
Páginas3-31
I Introducción

En los últimos años del siglo XX y en los inicios del siglo XXI, la empresa se ha visto obligada a realizar un esfuerzo por adaptarse a este nuevo orden económico, cuyo rasgo esencial es el carácter global del mercado, dentro del cual debe mantener sus condiciones de competitividad y productividad, para lograr un adecuado posicionamiento. Este esfuerzo consiste básicamente en

emplear las tecnologías propias de la sociedad de la información, las cuales cambian con notable frecuencia.

Para la utilización de tecnologías de punta en materia informática, la empresa requiere convenir diversos contratos prestadores de servicios especializados en este campo de actividad. Uno de estas figuras jurídicas es el contrato de outsourcing informático o tercerización o externalización, que consis-te en entregar a terceros las tareas informáticas de la empresa, manteniendo en su poder sólo las funciones esenciales del negocio. La informática es una función accesoria de toda empresa cuyo giro principal no sea, precisamente, la informática. El empleo de la informática permite reducir substancialmente el tiempo de las transacciones, la forma de obtener información y la configuración y almacenamiento de bases de datos, todo lo cual favorece la competitividad frente a las otras empresas.

La circunstancia que una empresa cuente con una área informática propia, puede resultar costoso y poco eficiente, toda vez que ella no se dedica en especial a este tipo de actividad. En consecuencia, se ha considerado como un mecanismo de adaptación de la empresa a la economía del conocimiento, concluir un acuerdo en virtud del cual ella entrega a un tercero especialista el área informática, convención que recibe el nombre de outsourcing informático.

Aunque el contrato de outsourcing carece de regulación legal en la mayor parte de los países del sistema jurídico de derecho continental europeo, en la práctica su aplicación es cada vez mayor, al punto que su celebración se considera como una megatendencia que se impone en la comunidad empresarial de todo el mundo. En el ámbito derecho del sistema de Common Law y especialmente en el derecho contractual estadounidense, este contrato es objeto de regulaciones por el derecho y materia de estudio por la doctrina de los autores. Sin embargo, en Chile no está difundido, de suerte que este estudio está destinado a darlo a conocer, mediante un análisis pormenorizado de los elementos subjetivos y materiales que lo integran.

Abordaremos el análisis de esta especie de contrato electrónico, describiendo, en una sección primera, los aspectos generales, como su noción, los antecedentes históricos, los diferentes tipos de outsourcing informático existentes, sus características, las diferentes etapas que lo conforman y sus ventajas y desventajas. En una sección segunda haremos un análisis detallado de los

aspectos materiales del contrato, tales como los elementos propios, efectos y terminación del mismo. Como primer anexo incluiremos un modelo de outsourcing informático y como un segundo anexo, casos prácticos de esta figura contractual.

II Aspectos generales del outsourcing
1. Noción general de outsourcing

Este contrato se conoce con la expresión en idioma inglés de outsourcing, que traducida al castellano corresponde al término de tercerización o externalización. En este estudio utilizaremos preferentemente el vocablo inglés outsourcing, sin perjuicio de emplear en algunas oportunidades la expresión tercerización , aunque parece ser un barbarismo del idioma castellano.

El contrato de outsourcing informático es una especie de tercerización, es decir, pertenece al género de la figura jurídica mediante la cual se persigue externalizar determinados servicios que la empresa requiere, en vez que procurárselos ella misma. Conviene, en consecuencia, antes de entrar en la noción de outsourciong informático, precisar el concepto genérico de contrato de outsourcing.

Los investigadores en estas materias han ideado diferentes definiciones del contrato de outsourcing en general. Así, por ejemplo Fernando E. Granda y Alejandro E. Smolje, señalan que consiste en la adquisición sistemática, total o parcial, y mediante proveedores externos, de ciertos bienes o servicios necesarios para el funcionamiento operativo de una empresa, siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa o ésta se halle en condiciones de hacerlo, y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad"1.

Para Paul Neale, director de negocios de la compañía ISL subsidiaria de International Business Machine (IBM), el contrato génerico de outsourcing es la práctica de transferir la planeación, administración y operación de ciertas funciones a una tercera parte independiente.2

Fabiola Mora siguiendo a Walter Schupnik, señala que: básicamente se trata de una modalidad, según la cual determinadas organizaciones, grupos o personas ajenas a la compañía son contratadas para hacerse cargo de parte del negocio o de un servicio puntual dentro de ella. La compañía delega el gerenciamiento y la operación de uno de sus procesos o servicios a un prestador externo -outsourcer-, con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad y/o reducir sus costos. Transfiere así los riesgos a un tercero que pueda dar garantías de experiencia y seriedad en el tema.3

Las nociones de outsorcing genérico transcritas precedentemente ponen el acento en los objetivos que se persiguen y que se obtiene al celebrar este contrato, pero no lo describen concretamente, por lo que es preciso acudir a otros autores que han elaborado otras definiciones mas completas al respecto.

Emilio del Peso Navarro señala que el contrato de outsourcing es: la contratación por una organización de uno o varios proveedores externos para la prestación, mediante el empleo de activos ajenos a la estructura interna de aquélla, de un servicio que anteriormente desarrollaba un departamento interno de la misma4.

De acuerdo con este concepto, los elementos propios de este contrato serían los siguientes:

  1. contratación de un servicio con uno o más proveedores;

  2. que este servicio se viniera prestando antes internamente; y

  3. que el servicio se preste mediante activos ajenos a la estructura interna de la empresa.

Vale la pena destacar que los servicios comprendidos en los contratos de outsourcing no forman parte del giro propio de la empresa que los contrata, sino que se consideran de apoyo a este rubro. Esto permite que la empresa pueda dedicar todo su esfuerzo y tiempo a la realización de su propio negocio, lo que constituye una ventaja del contrato de outsourcing. Por tal razón suele considerarse al contrato de outsourcing como un simple contrato de prestación de servicios, entre un cliente que paga y un proveedor que presta el servicio. Sin embargo, este es un contrato autónomo que cuenta con elementos propios, como tendremos oportunidad de precisar mas adelante.

Para una mejor comprensión de la particularidad del contrato outsourcing, imaginaremos el siguiente caso: una entidad financiera, desde el inicio de sus actividades, ha contado con un departamento interno de seguridad, cuya función es vigilar los diferentes establecimientos que ella posee. La creación y el funcionamiento este órgano interno, ha significado incurrir en diferentes gastos, tales como capacitación y remuneración del personal y adquisición de los instrumentos de trabajo. Sin embargo, el servicio de seguridad así concebido no se ha caracterizado precisamente por su eficiencia, motivo que induce a la empresa financiera a externalizar esta función, suprimiendo su departamento de seguridad y celebrando un contrato de outsourcing con una empresa prestadora de servicios de seguridad. Gracias a la celebración de este contrato la entidad financiera ha logrado un servicio de seguridad de mayor calidad, que incluso significó una economía de costos.

El propósito básico de las empresas en convenir contratos de tercerización , es la disminución de costos, aunque como veremos mas adelante existen otras razones que motivan su celebración.

En resumen, podemos indicar que el contrato de outsourcing genérico es un instrumento que permite dejar en manos de empresas expertas la gestión y el manejo eficiente de ciertos procesos que no están ligados directamente al giro de negocios de la empresa y que, además le brinda la posibilidad de redu-

cir costos y de reorientar los recursos internos para mejorar su nivel de competitividad.

2. Antecedentes históricos

El outsourcing es una práctica que data desde el inicio de la Era Moderna. Algunos señalan que la externalización se viene realizando hace muchos años pero con otro nombre, facilities management. La diferencia está en que antes sólo se...

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